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1、“零首付”创业的法律突破评论 兼析公司法资本信用制度的不足 【摘要】在当前国际金融危机的经济环境下，以创业拉动就业的杠 杆模式日益得到各级政府的重视，本文从上海市工商行政管理局近期 推出的鼓励大学生创业的 “零首付” 注册方式的法律突破谈起，着重探 讨中国新公司法资本信用制度的不足，并结合国际公司法发展趋势探 讨解决之道。 【关键词】零首付 创业 法律突破 资本信用 近日，上海市工商行政管理局根据此前国家有关部门下发 的有关“允许各地可以结合自身实际情况，适当放宽现有法规” 的通知精神，制定并公开发布了 上海市工商行政管理局关于 鼓励创业促进就业的若干意见 （以下简称“ 意见” ） ， “意见
2、”中 规定毕业两年内的高校毕业生，投资设立注册资本 50 万元以下 的有限责任公司，可“零首付”注册，自公司成立之日起两年 内缴足注册资本。该规定一举突破了公司法对有限责任公司设 立最低首期出资限额的规定，至少为每个大学生创业减少了 3 万元的成本，大大降低了大学生创业的资金和准入门槛。 “意见” 一经发布，立即引起了社会的高度反响，大学生创业咨询人数 激增，在当前经济形势严峻，就业压力巨大的背景下，为分流 疏导就业高峰及增加就业机会起到了积极的引导作用，应当说 是一次成功的突破和探索。但“零首付”创业的法律突破同样 带来了法理层面对法律突破问题的合法性与合理性如何统一等诸多问题，进而引出了对
3、公司法现有规定的应然性的价值 批判。 一、 “零首付”创业突破了现行公司法 。 中华人民共和国公司法第二十六条规定：有限责任公 司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十， 也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司 成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足； 第三十条规定：股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后， 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关 报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立 登记。从以上两条规定中我们不难看出，现行公司法对公 司注册资本的首期出资时间
4、和数额是有明确规定的，即“首次 出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注 册资本最低限额” ，同时首期出资时间必须在公司设立登记之前。 而“零首付”创业方案的核心就是打破了首期出资的限制，只 要求符合条件的创业者在公司设立两年内缴足注册资本。无庸 讳言， “意见”一定程度上放宽了企业注册的要求，突破了现行 公司法的明确规定，是法律突破性为。 二、现行公司法资本信用制度进一步完善的几点设想。 在“零首付”创业是对现有法律的一种突破之后，是否就意味着这种突破缺乏合理性乃至合法性呢？笔者以为不然。相 反，笔者认为现行公司法中对于公司设立的最低注册资本 规定及首期出资不得低于 20，余额
5、在两年内缴足的要求的存 在进一步完善的需要。尽管在 2006 年的新公司法中，相对于旧 公司法已经做了较大规模的调整，将过去 50 万元、30 万元及 10 万元人民币的最低注册资本统一降到了 3 万元人民币，并允 许企业分期缴纳注册资本，一定程度上放宽了市场主体准入的 门槛，但 3 万元人民币的最低注册资本的设置依然远高于绝大 多数发达国家和地区。例如，在美国，各州的公司立法要么只 是设定了名义上的注册资本要求(1000 美元)，要么根本不设规 定(如特拉华州公司法和修正后的示范公司法)，而香港更是允许 1 港元注册公司。从发达国家的立法趋势来看，降低非特殊行 业的市场准入条件已成为大势所趋
6、，1990 年以后美国硅谷遍地 开花的企业取得成功，即是美国政府大力鼓励中小企业投资、 降低市场准入条件的成功案例。股东首期出资不得低于 20， 余额在两年内缴足的规定，也同样存在改进的必要。对于投资 者而言，进入市场的时机选择非常重要。法律应当允许投资者 能够在最恰当的时机设立公司并进入市场，而不是在拥有足够 的资本金(如拥有注册资本的 20)后才被允许进入市场。另外， 这一规定给短期内没有盈余甚至亏损的公司的股东，带来了很 大的压力。事实上，硅谷的许多公司在创业前五年甚至前十年 都持续亏损，最终才拨开云雾见日出。在公司法修改之初，注册资本的确对于维护市场信用，保障交易安全，维护债权人 利益
7、起到了积极的作用，但在市场经济环境逐渐完善的今天来 看，仅仅依靠资本信用体系已经不再能完全满足发展的需要。 公司设立之后，它的资产就始终处于演变过程之中，对债权人 的保护应更注重公司动态的资产的价值，而不是静态的资本的 价值。许多国家和地区的公司制度中强调债权人保护，但并没 有最低资本额的要求。事实上，对债权人的保护更重要要的在 于信用体系的构建。例如，在美国，有许多记录公司资产和信 誉的专门数据库。任何人只需花数十美元，即可通过数据查询 公司资信状况，从而评估与对方交易的风险。在工商工作的实 践中，虚假代验资的情况屡见不鲜，仅仅抱住资本信用制度不 放，将资本信用作为企业信用的评价标准，不仅是
8、不科学的， 甚至是相当危险的。 三、 “二元法律观”解析“零首付”创业的合理性及合法性。 在分析了现行公司法进一步完善的几点设想之后，我 们再回过头来审视“零首付”创业的合理性及合法性，就有了 一定的评判基础和标准了。笔者主张在对法律突破行为的认定 上，应当坚持一个最基本的理念，就是要有利于社会公平、正 义、理性的实现。法不是凭空制定的规则，而是人们对社会现 实的确认，法治的精髓就在于“良法之治” 。在西方经典法学理 论中，对“ 法” 有两种层次的划分，即自然法与人定法，自然法是从来就有的自然理性，是“上帝”的法（这里的上帝应当理 解为超越一切存在的规则，而非宗教信仰） ，而人定法是人们根 据
9、对自然法的认识通过国家这一机构制定的法律。遵从公平、 正义、理性的“自然法”当然高于国家制定的“人定法” 。法的 作用应当体现在对社会秩序的有效保障和对社会矛盾的有效化 解，但人定法的局限性决定了其往往滞后于社会需求的，滞后 的法律无法发挥其积极的作用。当社会发展、变革达到一定程 度之后，改变乃至突破不符合需求的人定法便会成为一种必然。 就我国而言，由于正处在社会主义初级阶段，相对并不成熟立 法技术与高速发展变革的社会实际之间存在明显的矛盾，一味 遵循现行法规的规定，就会造成许多社会矛盾无法得到及时疏 导，同时法的实施也会遇到实际阻碍，反而使得法律成为妨碍 社会进步的一种阻力。修改现行法律需要相对较长的时间，在 面临例如当前国际金融危机之类突发性危机时，在不违反公平、 正义、理性的自然法理念的基础上，适当突破现有法律的规定， 应当是具有正当性、合理性和合法性的。事实上，现任最高人 民检察院检察长的曹建明先生在改革开放初期提出的“良性违 宪”理论，就是我国法学理论界在法律突破问题上一种具有代 表性的观点，同样确认了合理的法律突破行为的合法性。
