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1、1浅议应签未签劳动合同给予双倍工资的时效浙江清溪律师事务所 叶旭弘内容提要随着劳动合同法的实施，与劳动者订立书面劳动合同的行为成为用人单位法定义务。用人单位因未订立书面劳动合同需支付双倍工资的法律后果严重，大都不敢以身试法。但也有不少用人单位未与劳动者签订劳动合同或订立书面劳动合同期满后未及时续签书面劳动合同，但续用工一段时间后终止劳动关系，导致劳动者主张用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资劳动争议案件也越来越多。双倍工资是否属于劳动报酬？双倍工资争议是否受一年时效的限制？用人单位未与劳动者签订劳动合同行为是否属于连续侵权等问题的争议成为热门话题。笔者认为双倍工资不属劳动报酬，是受一年仲裁时效
2、的限制，用人单位未与劳动者签订劳动合同行为不属于连续侵权。关键词 双倍工资、仲裁时效、连续侵权一、问题的提出：应签未签劳动合同给予双倍工资的时效这一论题的提出，缘于笔者代理的两个劳动争议案例的思考。案例一：张某原系其汽修有限公司的职工，张某与该公司于 05 年 8 月 1 日签订了书面劳动合同，期限为 3 年。08 年 8 月 1 日后未续签书面劳动合同，仍在该公司工作。2010年 2 月份张某提出解除劳动关系，并申请仲裁请求支付未签书面劳动合同双倍工资差额。案例二：:徐某于 2008 年 2 月到该公司工作一直未签订书面劳动合同，2010 年 2 月份提出解除劳动关系，并于 2010 年 3
3、 月份申请仲裁请求支付未签书面劳动合同双倍工资的差额。张某、徐某委托代理律师认为，双倍工资的另一倍工资应系法定劳动报酬范围，在劳动关系存续期间，不受一年仲裁时效的限制，用人单位未与劳动者签订劳动合同行为属于连续侵权，张某、徐某申请仲裁没有超过仲裁时效。笔者作为公司的代理人则认为，双倍工资不属劳动报酬，是受一年仲裁时效的限制，用人单位未与劳动者签订劳动合同行为不属于连续侵权。张某主张支付双倍工资的请求，有部分已超出仲裁时效；徐某主张支付双倍工资的请求已超出仲裁时效。虽然这二起案件经调解达成调解协议，但对这一争议问题现行的劳动法律法规中未明确规定，笔者认为有必要进行探讨。二、双倍工资是否属于劳动报
4、酬有种观点认为，双倍工资的另一半属于劳动报酬。理由如下：从字面来看，双倍工资的另一半工资与劳动中的工资是完全对应的使用的是“工资概念” 。从双倍工资的本意来看，这种给付属于工资本身，类似于旷工一日扣除三天工资的概念。从立法规定来看，并未使用赔偿金、惩罚金等概念。因此，双倍工资的另一倍工资应系法定劳动报酬范围。2笔者对此有不同的看法，即双倍工资的另一倍属于劳动报酬，理由如下：从工资总额组成部分来看， 关于工资总额组成的规定的条款没有办法找到另一半的出处。从双倍工资的本意来看，是因为用人单位未经自己应尽义务而承担的一种额外给付义务，这种情况不属于“拖欠”劳动报酬。所谓的拖欠，是基于劳动者直接劳动所
5、得，而用人单位未按照约定给付造成的。因此，双倍工资的立法根源是为了对劳动者进行补偿，而这种补偿不是基于劳动。从双倍工资的性质来看，劳动报酬是基于劳动者的劳动而获取的一次性收入，包括：工资、加班费、奖金、补贴等。未签订劳动合同支付双倍工资规定是劳动合同法对用人单位没有签订劳动合同的罚则，其支付的前提不是基于劳动者提供劳动，而是基于用人单位的违法行为。因此，从法律性质上来看双倍工资属于惩罚性质的赔偿金，只是其数额按工资标准支付而已。从双倍工资的名称来看，似乎是劳动报酬，故名为“工资” ，但从双倍工资的实质来看，不是劳动报酬，它是用人单位因为没有依法与劳动者签订劳动合同这一违法行为而作出的赔偿，与劳
6、动者的劳动无关，并非劳动者所付出的劳动的对价。这也是很多用人单位不理解双倍工资的原因：你做了工作，我发了工资，为什么还要给你一倍工资呢？这不是不劳而获吗？是不是不劳而获就且不论，但未签订劳动合同的双倍工资本身，确定不是给劳动者的劳动报酬。三、双倍工资争议是否受一年时效的限制有种观点认为，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 ”由于双倍工资的另一倍工资属于劳动报酬；因此，亦不受一年仲裁时效的限制。本案中，张某在 08 年 8 月 1 日至 2
7、010 年 2 月未续签劳动合同，其 08 年 9 月 1 日至 2009 年 7 月 31 日双倍工资在劳动关系终止后一年内提出均可，不会超过仲裁时效。张某提出解除劳动关系之日为 2010 年 2 月，其在 2010 年 3 月提出仲裁申请没有超过一年仲裁时效。笔者认为， 劳动争议调解仲裁法将仲裁时效分为两类，一类是普通劳动争议的一年仲裁时效，一类是拖欠劳动报酬特殊时效。特殊时效是指，劳动者在劳动关系存续期，因单位拖欠劳动报酬，提出仲裁申请的，不受一年仲裁时效的限制；劳动关系解除或终止的，仲裁时效从劳动关系解除或终止之日起算，并不得超过一年。由于劳动报酬是基于劳动者的劳动而获得的一次性收入，
8、因未签订劳动合同而要求用人支付的双倍工资中的另一倍工资规定在劳动合同法第七章，属于对用人单位的惩罚性规定，而非劳动者所得。因此，双倍工资争议受一年仲裁时效的限制，其仲裁时效只能按普通时效来计算。三、用人单位一直不与劳动者签订劳动合同的行为是否属于连续侵权？民事诉讼中有侵权行为持续的，诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起重新计算之规定。如果认为用人单位一直不与劳动者签订劳动合同的行为属于连续侵权，那么侵权行为就一直延3续到自用工之日起一年的当日。因为劳动合同法实施条例第七条的规定，自用工之日起一年的当日视为已与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。因此，仲裁时效从自用工之日起一年的当日开始计算。如果
9、认定为用人单位一直不与劳动者签订劳动合同的行为不属于连续侵权，那么仲裁时效从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。笔者认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同的行为不属于连续侵权。因为劳动者虽未和用人单位签订劳动合同，但其实质上的权利并未受损，反而其得到了可向用人单位主张双倍工资的权利。四、本案件分析。本案中张某 08 年 8 月 1 日至解除劳动合同之日止的双倍工资差额是否能够得到支持？劳动合同关于用人单位未订立劳动合同应当支付双倍工资的规定有：劳动合同法第 10 条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。第 82 条第 1 款规定，用
10、人单位自用工之日起超过 1 个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 劳动合同实施条例第 7 条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定看，本案中用人单位需支付两倍工资的期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用人单位应当支付张某 2008 年 9 月 1 日至 2009 年 7 月 31 日期间的双倍工资。2009 年
11、8 月 1 日开始视为用人单位已经与张某订立了无固定期限劳动合同，司法实践中认为不适用双倍工资的规定，因此，张某主张 2009 年 8 月 1 日至解除之日的双倍工资不会得到支持。张某主张 2008 年 9 月 1 日至 2009 年 7 月 31 日期间的双倍工资是否已超过仲裁时效？劳动法第 82 条规定，提出劳动仲裁要求的一方要求应当自劳动争议发生之日起 6 日内向劳动仲裁委员会提出出面申请。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 85 条规定， “劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。 劳动争议调解仲裁法第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效
12、期间从当事人或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中张某于 2010 年 3 月提出主张的 2008 年 9 月 1 日至 2009年 7 月 31 日期间的双倍工资，其中 2008 年 9 月至 2009 年 3 月双倍工资已超过仲裁时效，2009 年 4 月至 2009 年 7 月双倍工资未超过仲裁时效。同理，徐某主张 2008 年 3 月 1 日至2009 年 1 月 31 日双倍工资，徐某应在 2010 年 1 月 31 日之前提出仲裁，其主张已超过仲裁时效。综上所述，笔者认为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者每月支付两倍的工资
13、；用人单位应与劳动者补订书面劳动合同，如劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，并4依照劳动合同法第 47 条的规定支付经济补偿金。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资。同时，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。主张双倍工资的仲裁时效，如在 2008 年 1 月 1 日前就建立劳动关系未签订劳动合同应支付双倍工资的，从 2008 年 2 月 1 日起计算一年内。如在2008 年 1 月 1 日之后建立劳动关系未签订劳动合同应支付双倍工资的，从实际用工之日起满一个月的次日起算一年内。
