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1、建设工程施工合同履行的主要法律风险与防范 来源： 作者： 发布时间：2011-02-14 建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一直是承发包双方尤其是建筑施工企业和从事建设工程法律服务的专业人士关注的主要法律问题。目前，绝大多数大型项目采用建设部和国家工商行政管理局制定的 99版建设工程施工合同（-1999-0201），该文本亦被大家称作示范文本。笔者从事建设工程及房地产开发法律服务已有数年，对于承发包人双方就建设工程合同所关心的问题以及建设工程施工合同履行过程中的有关法律风险有一定的了解。本文拟结合有关案例情况就建设工程施工合同履行过程中普遍存在的主要法律风险进行适当分析，并提出一定的防
2、范措施，以飨读者，并希望本文能起到抛砖引玉的作用。考虑到保密要求，本文有关案例隐去了当事人的名称并作了适当调整。一、基本案情2007 年 6月 1日，甲公司与乙建筑公司签订建设工程施工合同，双方在合同第一部分协议书第二条中约定工程承包范围为：预算报价中所含的宾馆土建及室内装饰装修项目工程（具体范围见预算书、有关投标文件及工程量清单），承包方式为：包工、包料。双方在第三条中约定，合同工期为 280天（日历天数），其中土建 140天，装饰装修 140天，开工日期为乙方提交施工组织计划后 7天，具体时间由甲方书面予以通知。协议书第五条约定合同价款为 5000万元，其中土建部分 3500万元，装饰装修
3、部分 1500万元。合同专用条款第 10.1中约定，承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为进场后三天内。工程师确认的时间为乙方按要求提交后三天内。合同专用条款 13.1约定双方约定工期顺延的其他情况包括白天连续 5小时停电，土建期间连续 3日下雨或其他自然灾害等。合同专用条款 23.2约定，本合同采用可调价格，合同价款调整的方法为根据承包人编制的预算综合报价文件明确的单价，在施工中发生经业主认可的增减变更工程，其价款予以调整。合同专用条款 24条约定预付款为 500万元，此款在开工次月起所完成的工程量中按 20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同专用条款 26条约定工程进度款支付
4、的方式和时间为：按甲方核实的工程量支付工程进度款，乙方于每月 25日前提交工程量及申请结款报告，甲方于次月 2日前按照经审核确认后的实际金额支付给乙方，工程预付款将在每月结算款项中逐月按比例扣回。工程款支付到工程总价的 90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工验收合格后十日内支付。工程保修金在保修期满后 10日内退还。合同专用条款 35.1中约定，不按时支付工程款按通用条款 24条执行，发包人不按时支付进度款的，按本合同通用条款第 26.4条执行。发包人不按约定的时间付款，承包人应以书面形式向发包人汇报情况,发包人应尽快解决所拖欠的款项。发包人不按时支付结算价款的，按通用条款 33.
5、3条执行。双方约定的发包人其他违约责任为：因发包人原因造成的工程停建、缓建，承包人应书面向发包人报告，双方协商解决因工程停建、缓建给承包人所造成损失的补偿。合同专用条款 35.2中约定，若因承包人原因造成工程工期延误，每延期一天承包人承担 10000元/天违约金，累计计算。工程质量达不到竣工一次验收合格，承包人承担 200万元的违约金，违约金由发包人从承包人应得的工程款中扣除。因质量不符合要求所产生的返工费用等均由承包人负担，如返工仍然达不到合格标准，承包人还应承担该项目价款（质量不达标项目价款）20%的惩罚性违约金。合同专用条款 38.1约定工程不得分包。等等。后该合同在履行过程中，甲公司因
6、造价问题拟变更装修标准，降低装修成本，双方不得不变更合同条款。因双方对于有关工程量签证发生争议，在结算时对于工程结算款也产生了较大争议。在履行装修部分的工程时，因承包人存在分包情况，双方也因此发生了争议，后双方经协商，由承包人签订了补充协议，解决了双方之间存在的分歧。此外，双方还就有关工期问题发生争议。根据以上案例情况及出现的问题，现分析如下：二、建设工程施工合同履行的主要法律风险（一）因合同签订不完善、不专业存在的法律风险合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。合同法第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程
7、范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建筑法第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。根据以上规定，我们对于建设工程施工合同已经有了初步了解，其实，合同法对于施工合同的主要条款的列明已经包括了建设工程合同的主要内容。一般情况下，合同签订时出现的风险在于合同双方签约能力、承包人资质、合同条款设计等环节。同时，如前述案例，我们在签订合同时又一般使用建设工程施工合同示范文本，那么，何来不完备、不专业呢？原因在于，一般情况下，
8、除建筑施工企业以及长期从事房地产开发的企业外，大多数建设方对于建设工程实施过程中可能遇到的若干问题估计不足，了解不透彻。即使是建筑施工企业及房地产开发企业，也因专业水平、重视程度等在签订合同时不能做到完善与专业。而当情况发生时，又都站在自己立场上思考问题，加之建设工程周期长的特点，分歧与问题的出现又不会是一次、两次。当纠纷发生了，问题往往不会简单轻易解决，甚至诉诸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承发包双方处于极度不信任之中，其原因就在于合同约定不明确，内容不完善，这已经成为建设工程施工合同出现纠纷的通病。（二）工程内容不明确及工程量变更的法律风险一般情况下，在合同签订时，对于建设工程的内
9、容应当是明确的。但是，有的施工合同在表述上总会出现问题，如某厂矿基础配套工程的承包范围约定为：台地及地基处理、土石方、道路路基，路面、防护工程（挡土墙），及排水设施等。笔者认为，该约定采用列举的方式没有问题，但是否列举完毕，其中各项的内涵何在，这就有问题了，笔者不赞成采用简单列举的方式，而主张列举加工程量清单确定的方式解决工程量不明确问题。在本例中如该工程没有在本条中进一步明确工程量清单的问题，纠纷势必发生，如为招投标我们或许可以通过合同解释的办法予以释明，但如没有经过招投标，双方又没有进行工程量清单的确认，在施工过程中双方对于施工内容一般会出现争议。前述案例中对于工程承包范围的约定比较清楚、
10、确定，但在履行过程中也发生变化，这属于主动变化的过程，属于工程量变更的范畴。工程量变更在每个工程中基本都会出现，即使是经常出现的问题，也是纠纷、风险的高发点。工程量变更的问题还可能因客观情况，如地质条件、外部因素等等情况不得不进行变更，这样的变更，均需要承发包双方进行协商，并对合同条款进行修订。因工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。（三）签证与索赔的法律风险签证与索赔是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的签证指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用
11、、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工合同履行过程中，一般会出现多种签证，根据不同的情况进行签证。根据与造价的关系有技术签证和经济签证之分，有的兼具双重性质。根据内容又可分为处分性签证和通报性签证。笔者认为，有关经济签证、工期签证是必须引起承发包双方重视的主要问题。而这些问题的解决，往往存在诸多风险，有的甚至不能完成签证。当通过签证不能完成时，主张签证的一方当事人只有通过索赔来主张自己的权利。因此，合同履行中索赔管理也是控制风险的重要方面。（四）工程转包、分包的法
12、律风险在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，建设工程质量管理条例也明确规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质
13、等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。根据以上规定，工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别，都属于违法行为。 在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。根据对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的
14、资质证书。根据建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担
15、连带赔偿责任。同时，当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应
16、承担相应的民事责任。在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。分包分为劳务分包和专业工程分包。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。专业工程分包是指建筑工程总承包企业根据总承包合同的约定或者经过建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。在处理分包问题上，必须注意违法分包问题以及违法分包的法律风险。违法分包是针对专业工程分包而言的非法行为，主要包括以下几种行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。同时，必须注意根据建筑法的规定，个人不具备建筑作业资质，其最多只能成为从事建筑活动的专业技术人员，而劳务分包的承包人也应当是具有劳务作业资质的单位，个人不能成为劳务分包的合同相
