劳动合同法疑问

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1、疑问一：劳动合同法实施条例第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动合同法第82条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。若用人单位既不支付2倍工资也不与劳动者订立无固定期限劳动合同怎么办？用人单位会受到什么惩罚？很多人肯定会说申请劳动仲裁，但实际对劳动者来说申请仲裁的维权成本太高，先不说钱

2、就是收集资料都要花大功夫！所以有没有更好的实际可用的办法呢？疑问二：劳动合同法实施条例第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；严重的标准如何衡量？（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，

3、使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；胜任的标准如何衡量？（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动

4、合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。劳动合同法实施条例的九大疑惑疑 惑 一 ： 合 同 条 款 违 法 或 不 符 合 实 际 情 况 ， 员 工 有 没 有 拒 签 的 权 利 ？劳 动 合 同 法 实 施 条 例 用 了 三 条 来 规 范 当 员 工 恶 意 拒 签 合 同 时 ， 单 位 的 应 对 方法 。 这 样 就 产 生 了 一 个 问 题 ， 如 果 是 因 为 单 位 所 提 供 的 劳 动 合 同 存 在 违 法 条 款 ， 从而 使 员 工 拒 绝 签 订 时 ， 单 位 是 否 还 享 有 终 止 劳 动 合 同 的 权 利 ？比 如

5、单 位 要 与 员 工 签 订 书 面 劳 动 合 同 ， 本 来 员 工 的 月 工 资 为 一 万 元 月 ， 但是 单 位 为 了 规 避 法 律 的 规 定 ， 在 合 同 中 写 工 资 为 二 千 元 月 。 这 种 合 同 无 疑 是 不 符合 实 际 情 况 的 。 在 此 情 况 下 ， 员 工 要 求 将 工 资 改 写 成 实 际 的 一 万 元 ， 单 位 拒 绝 ， 所以 员 工 拒 绝 签 订 此 类 合 同 。 在 此 情 况 下 ， 单 位 能 否 以 员 工 拒 签 合 同 为 由 终 止 与 员 工之 间 的 劳 动 关 系 ？再 比 如 单 位 既 没 有

6、 对 员 工 培 训 也 没 有 约 定 竞 业 禁 止 ， 但 是 在 劳 动 合 同 中 仍 然约 定 违 约 责 任 。 员 工 提 出 异 议 ， 并 拒 绝 签 订 ， 在 此 情 况 下 ， 单 位 能 否 以 员 工 拒 签 合同 终 止 劳 动 关 系 ？这 个 问 题 ， 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 并 没 有 给 出 答 案 。 从 公 平 角 度 出 发 ， 我 认 为 ，员 工 有 拒 绝 签 订 违 法 或 者 不 真 实 劳 动 合 同 的 权 利 。 签 订 合 同 ， 是 双 方 真 实 自 愿 的 意思 表 示 ， 合 同 条 款 ， 应 当 以 双

7、方 平 等 协 商 共 同 确 定 为 原 则 ， 如 果 双 方 对 合 同 的 条 款无 法 统 一 意 见 ， 而 且 原 因 在 于 合 同 一 方 坚 持 违 法 条 款 或 者 不 真 实 的 条 款 ， 则 坚 持 一方 应 当 承 担 无 法 签 订 的 法 律 责 任 。 所 以 我 认 为 在 此 种 情 况 下 ， 单 位 不 但 无 法 以 员 工拒 签 作 为 终 止 合 同 的 理 由 ， 不 享 有 终 止 劳 动 关 系 的 权 利 ， 同 时 ， 还 应 当 承 担 支 付 双倍 工 资 的 法 律 责 任 ， 并 及 时 改 正 自 己 的 错 误 ， 与

8、员 工 签 订 合 法 与 真 实 的 劳 动 合 同 。疑 惑 二 ： 一 个 月 以 上 一 年 以 内 员 工 如 果 恶 意 拒 签 合 同 ， 单 位 可 以 终 止 劳 动 关 系 ， 同时 应 当 向 员 工 支 付 经 济 补 偿 金 ， 问 ： 此 经 济 补 偿 金 ， 究 竟 是 终 止 劳 动 合 同 的 经 济 补偿 金 ， 还 是 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 ？案 例 ： 一 员 工 2000年 1月 1日 入 职 ， 2008年 9月 20日 ， 单 位 要 求 与 员 工 签 订 书 面 劳动 合 同 ， 员 工 无 理 由 拒 绝 签 订

9、。 单 位 依 据 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 的 规 定 ， 终 止 了 与 此员 工 的 劳 动 关 系 。 问 ： 此 时 ， 单 位 应 当 向 员 工 支 付 的 经 济 补 偿 金 ， 是 终 止 劳 动 合 同的 经 济 补 偿 金 还 是 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 ？ 如 果 是 终 止 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 ，则 只 有 一 个 月 的 工 资 ； 如 果 是 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 ， 则 有 九 个 月 的 经 济 补 偿金 。劳 动 合 同 法 实 施 条 例 对 此 点 并 没 有 作 出 明 确

10、 的 规 定 。 如 何 理 解 呢 ？我 认 为 应 当 是 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 。2001年 最 高 人 民 法 院 关 于 劳 动 争 议 的 第 一 个 司 法 解 释 中 规 定 ， 双 方 签 订 了 书面 劳 动 合 同 ， 到 期 之 后 如 果 没 有 续 签 ， 则 视 为 原 劳 动 合 同 关 系 的 顺 延 。 双 方 皆 可 以终 止 此 事 实 劳 动 关 系 。 但 是 终 止 之 后 ， 司 法 实 践 中 皆 作 为 解 除 来 处 理 ， 裁 令 单 位 向员 工 支 付 经 济 补 偿 金 。据 此 规 定 ， 即 使 没 有

11、 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 的 这 一 规 定 ， 如 果 单 位 在 此 种 情 形下 ， 终 止 与 员 工 的 事 实 劳 动 关 系 ， 则 单 位 应 当 按 照 解 除 的 标 准 向 员 工 支 付 解 除 劳 动合 同 的 经 济 补 偿 金 ； 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 所 采 用 的 “终 止 ”一 词 与 最 高 院 的 司法 解 释 是 同 一 名 称 ， 同 时 裁 令 支 付 全 部 工 作 年 限 的 经 济 补 偿 金 也 更 为 符 合 公 平 原 则 。疑 惑 三 ： 事 实 劳 动 关 系 一 年 之 后 ， 单 位 是 否 仍 然 应

12、 当 向 员 工 支 付 双 倍 工 资 ？劳 动 合 同 法 实 施 条 例 规 定 ， 事 实 劳 动 关 系 满 一 年 的 当 日 ， 就 视 为 员 工 与 单 位之 间 签 订 了 无 固 定 期 限 的 劳 动 合 同 ， 单 位 应 当 及 时 补 订 书 面 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 。但 是 让 人 疑 惑 的 是 ， 在 这 种 情 况 下 ， 单 位 是 否 还 有 义 务 继 续 向 员 工 支 付 双 倍 工 资 ？劳 动 合 同 法 规 定 ： 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订立 书 面

13、劳 动 合 同 的 ， 应 当 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 。据 此 规 定 ， 看 似 满 了 一 年 之 后 ， 似 乎 不 应 该 再 向 员 工 支 付 双 倍 工 资 了 。但 是 同 条 第 二 款 又 规 定 ： 用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 不 与 劳 动 者 订 立 无 固 定 期 限劳 动 合 同 的 ， 自 应 当 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 之 日 起 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 。这 样 一 看 ， 应 签 而 不 签 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 ， 仍 然 应 当 向 员 工 支

14、付 双 倍 工资 。但 是 ， 对 于 法 律 已 经 视 为 存 在 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 关 系 的 ， 是 否 仍 然 支 付 双倍 工 资 呢 ？ 让 人 疑 惑 和 郁 闷 。我 认 为 ， 单 位 仍 然 是 需 要 支 付 的 。原 因 在 于 ：1、 如 果 没 有 这 个 责 任 ， 则 对 于 单 位 所 负 有 的 及 时 补 订 合 同 这 一 义 务 ， 就 缺 乏约 束 力 ， 也 没 有 相 应 的 罚 则 。2、 法 律 视 为 ， 是 法 律 对 于 双 方 之 间 关 系 的 一 种 拟 制 ， 这 种 拟 制 不 同 于 单 位 与员 工 必

15、 须 要 做 的 签 订 行 为法 律 的 似 制 ， 是 法 律 的 一 种 强 制 性 规 定 ， 是 对 双 方 之 间 性 质 界 定 的 一 个 标 准和 认 定 结 果 ， 是 一 种 法 律 结 果 。 而 签 订 书 面 劳 动 合 同 ， 是 一 种 要 式 的 法 律 行 为 ， 是必 须 以 书 面 的 形 式 体 现 的 ， 积 极 主 动 的 法 律 行 为 。 这 两 者 间 存 在 诸 多 不 同 ， 根 本 不能 等 同 的 。所 以 在 此 情 况 下 ， 我 认 为 单 位 仍 然 是 需 要 向 员 工 支 付 双 倍 工 资 的 ， 直 至 书 面劳 动

16、 合 同 签 订 为 止 。疑 惑 四 ： 事 实 劳 动 关 系 一 年 之 后 ， 员 工 恶 意 拒 签 书 面 劳 动 合 同 ， 是 否 有 权 主张 双 倍 工 资 ？只 要 能 够 证 明 员 工 拒 签 行 为 是 恶 意 的 ， 则 拒 签 之 后 ， 皆 可 以 不 再 向 员 工 支 付双 倍 工 资 。由 此 再 产 生 一 个 疑 问 ： 如 果 一 个 月 以 上 一 年 以 内 ， 没 有 签 订 书 面 劳 动 合 同 ，则 单 位 应 当 向 员 工 支 付 一 个 月 以 上 ， 截 止 到 补 签 书 面 劳 动 合 同 之 日 的 双 倍 工 资 ； 那么 ， 如 果 员 工 恶 意 拒 签 合 同 呢 ？ 单 位 是 否 还 应 当 向 员 工 支 付 双 倍 工 资 ？ 如 果 支 付 ，是 支 付 到 员 工 拒 签 日 ， 还 是 单 位 终 止 日 ？从 理 论 上 来 说 ， 任 何 一 个 人 ， 皆 不 能 利 用 法 律 来 恶 意 地 达 到 目 的 。 恶 意 行