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1、 1 / 10精彩激辩，闪亮论点记北京市第十六届劳动人事争议案例研讨会清爽的秋天到了，2014 年 9 月 11 日第十六届劳动人事争议案例研讨会在众人的企盼中召开。来自中华全国总工会、北京市律师协会律师、北京各级法院系统的法官、北京市各级劳动争议仲裁机构的仲裁员、各大院校学者、各级工会干部和企事业单位的管理人员以及媒体工作者，还有远道而来的上海律协的律师、太原理工大学的学者共计 200 余人济济一堂，共同探讨劳动法实践中的前沿问题。本次大会由北京市劳动和社会保障法学会主办、北京市高级人民法院民一庭、北京市劳动争议仲裁委员会、北京市律师协会协办，得到了人力资源和社会保障部事业单位人事管理司和调
2、解仲裁司的大力支持。一、大会概况2014 年 9 月 11 日上午十点，北京市第十六届劳动人事案例研讨会正式开始，大会由北京市劳动和社会保障法学会会长林嘉教授主持，张恒顺秘书长介绍了本次会议的筹备情况：北京法院系统、劳动争议仲裁系统、律师系统为本次大会共提供 120 个案例，数量和质量均好于往届，研讨会筹备组经过三次筹备会，选出 32 篇案例，并精心组成 12 个专题，提供给大会研讨。本次大会特别增加了专题研讨，推出互联网创新服务，和律商联讯合作进行案例查询。二、主题报告大会的第一天，人力资源和社会保障部事业单位人事管理司综合处郭红怡处长、调解仲裁管理司王振麒副司长、北京市高级人法院民一庭庭长
3、朱春涛和北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰分别作了主题报告。首先由郭红怡处长对刚刚出台的事业单位人事管理条例的进行解读。郭处长。她从我国事业单位与国外类似机构的比较，总结出我国事业单位的特殊性，指出我国事业单位是知识分子高度密集，人事管理非常复杂的有中国特色的组织。她通过对事业单位人事管理条例的背景和重点条文的解读，向大家介绍人事改革和现关立法的政策框架、构思和进程。她向大会介绍：1、 事业单位人事管理条例的立法目的体现了事业单位从事公共服务的功能定位；立法原则体现出事业单位分级分类管理的特点；2、事业单位适用范围主要从登记角度出发，即适用于登记为事业法人的全部事业单位，包括原划分的全
4、额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支的事业单位。事业单位人员的适用范围主要从签订合同类型上进行划分，目前国务院法制办建议签订聘用合同的人员执行事业单位管理条例 ，未签订聘用合同而是签订劳动合同的人员适用劳动法律法规。3、事业单位岗位 2 / 10的设置，代表国家对事业单位的整体调控，具有行政色彩，不能进行仲裁。4、事业单位与其工作人员签订的聘用合同相对于劳动合同具有特殊性，事业单位的聘用合同和狭义的劳动合同是并行的，不赞成拿劳动合同的具体条文使用在聘用合同上，不再简单套用劳动合同法来裁判事业单位的争议。5、事业单位工作人员的考核和培训带有行政色彩，体现出上对下不平等的，不对等的管理，立法
5、起点是公职人员要服从国家利益和公共利益，不是具有平等主体之间的法律管理。6、事业单位在工资方面要体现出行业特点，将个人贡献与收入挂钩，但是国家仍要管理。7、事业单位的人事争议提出申诉的概念，事业单位工作人员受到处分，清退、考核、工资待遇核定等范围属于申诉范围，在之外的才是仲裁受案范围 。王振麒司长介绍事业单位人事争议处理，他指出当前劳动人事争议处理面临的形势是劳动争议总量居高不下，处于易发多发态势；集体劳动争议高发；事业单位人事争议增长较快。他分析了事业单位增加原因：1、事业单位人事管理存在突出问题，问题包括用工形式多样，各类人员界定不清，难统一规范管理；用工主体多样，管理权限混乱；薪酬组成多
6、样，发放标准不清，容易依法异议和历史遗留问题突出。2、部分事业单位领导和人事管理人员对争议处理工作认识不够。3、推动事业单位建立争议预防调解机制力度不大。4.事业单位人事争议受案范围较窄等原因。他介绍了人事争议处理制度发展历程，重点分析和介绍人事争议处理中涉及的受案范围问题，管辖问题，并且对人事争议和劳动争议的异同进行比较，将人事争议仲裁制度和申诉制度的区别进行划分。最后王振麒司长对下阶段做好劳动人事处理工作的考虑向大会进行报告。北京市高级人民法院民一庭庭长朱春涛做了北京市 2014 年上半年劳动人事争议案件审判情况分析的报告。他指出，劳动争议案件是北京市法院民事审判中绝对数量最大，设计社会民
7、生的重要案件类型。他首先介绍了北京市法院 2013 年至 2014 年度劳动争议案件的基本情况，劳动争议案件的主要特点和问题：1、 劳务派遣暂行规定施行对劳动争议案件审判产生较大影响；2、因用人单位或第三人侵权导致的工伤保险待遇纠纷案件执法标准亟待统一；3、劳动争议案件中追加当事人的问题应当引起重视。之后，介绍了北京市法院 2013 年至 2014 年度劳动争议审判的主要工作和经验：1、加强调研指导统一执法标准和裁判尺度，与北京市劳动争议仲裁委员会共同制定下发了北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要（二） ；2、健全和完善劳动争议调解联动机制，成
8、效显著；3、积极推动司法公开，提升司法公信力；4、充分利用新形势，提升法院社会沟通能力和信息化应用能力；5、树立品牌意识，积极开展法制宣传。北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰向大会介绍 2014 年上半年劳动争议仲裁案件情况。她介绍说，1、劳动人事争议仲裁案件数量总体居高，数量略有下降，非公有制企业发生劳动争议案件比重最大；大规模集体争议对社会稳定构成威胁，劳动者主张权 3 / 10益，追索经济利益争议明显。2、我市劳动争议案件的特点是，外商投资企业劳动争议案件数量增长迅猛，机关事业单位发生劳动争议案件增长较快，涉及农民工案件数量占一半以上。3 针对劳动争议多发的现状，坚持“预防为主、
9、基层为主、调解为主“的工作方针，积极推进基层调解组织建设，加强国有企业调解示范工作，多渠道化解劳动争议。最后她提出仲裁工作面临的形式是 1、争议案件高发态势持续；2、劳务派遣、机关事业单位劳动争议等特定类型劳动争议案件应予重视。仲裁工作需要解决的问题有：退休条件的认定问题，医疗期满的劳动能力鉴定问题，未休年休假的仲裁时效问题和事业单位与工作人员之前的未签订聘用合同的双倍工资差额、违法解除的赔偿金等问题。三、焦点论坛大会就“劳动关系中约定违约责任的法律效力”进行了专题研讨。在北京市律协劳动法专业委员会副主任梁枫律师的主持下，北京市第一中级人民法院民六庭庭长张弓、北京市海淀区劳动人事争议仲裁院副院
10、长张华珍、首都经济贸易大学副教授范围和北京市金杜律师事务所合伙人梁燕玲律师分别从理论和实践角度对此专题进行热烈的讨论。最后由全国律协劳动法专业委员会主任王建平律师和北京市高级人民法院民一庭副庭长马军对专题研讨给予专业而精彩的点评。四、分组讨论9 月 12 日，根据大会组委会的安排，与会人员分成四个小组分别对 12 个专题 32 个案例进行研讨，并选派各组发言人归纳本组研讨意见在大会上发言。现就大会研讨情况逐一概述。第一专题：特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定本专题共涉及五个案例，分别讨论了社会工作者与街道办事处之间、村委会与其聘用的服务人员之间、证券经纪人与证券公司营业部之间及建筑行业中承
11、包人与其雇佣的人员的劳动关系认定问题。对于上述这些特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定问题，第一小组提出倾向性意见认为：1、社会工作者存在两种类别，一种为正式在编人员，与街道办事处之间属于人事关系；另一种由政府统一招聘、享受国家的一些特殊政策待遇，与街道办事处之间存在管理与被管理的关系，应认定为劳动关系。2、村委会为村民自治组织，村委会不属于法定的用工主体，村委会招聘的服务人员，倾向于与村委会之间不属于劳动关系。理由是，村委会招聘的服务人员一般是本村村民，为村集体事务服务，故不应认定为劳动关系。从社会保险角度，村委会也无法为招聘的服务人员缴纳社会保险，如果为其报销以其个人名义缴纳的农村合作保
12、险则应视为福利。3、证券经纪人和证券营业部之间一般不认定为劳动关系，但应注意审查实际用工方式，如果证券营业部对证券经纪人存在管理和被管理、发放工资、缴纳社会保险的关系，应认 4 / 10定为劳动关系。4、对于承包人与其雇佣的人员之间的关系，第一小组认为：如果承包人管理的人员由用人单位直接发放工资，则应认定为与用人单位之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身不具有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在雇佣关系。对于承包人与用人单位本身的关系，不应轻易否决承包关系
13、；对于需要特殊资质的行业，发包人则应承担用工责任。第一小组对于劳动关系和劳务关系的认定提出共识意见，对于劳动关系的认定主要依据是 2005 年原劳动部发布的关于认定劳动关系有关事项的通知 ，当事人签订的书面合同是认定劳动关系的重要依据，但是即使签订了书面合同，也应按照实际用工关系来审查。第二专题：劳动关系中用人单位方主体的认定本专题涉及三个案例，分别从内部承包关系、关联企业混同用工角度讨论用人单位方主体的认定。研讨意见是：1、在用工主体复杂的情况下，尽量以劳动合同上约定的用工主体为准，不能轻易推翻劳动合同。2、没有书面劳动合同时，应依据 2005 年原劳动部发布的关于认定劳动关系有关事项的通知
14、来认定。3、对劳动关系的认定，劳动者应尽到合理的举证责任和注意义务，同时用人单位应规范劳动关系，避免将发放工资和缴纳社会保险分离。第三专题：医疗期问题本专题涉及敏感的医疗期问题，讨论了用工单位违法解除医疗期内的劳动者是否应支付医疗补助费、如何处理抑郁症员工的医疗期和关于患病未进入实际治疗期间医疗期认定问题。关于第一个问题，有两种观点，一种观点认为用人单位违法解除劳动合同，系用人单位原因导致劳动者无法进行劳动能力鉴定，从保护劳动者角度来说，应当支付；另一种观点是违法解除支付经济补偿金没有依据，不应当支付。有参会者提出，是否需要支付医疗补助费需要看解除劳动合同的原因，确因职工生病的原因或者单位故意
15、规避职工生病原因而做出解除， ，则应当支付，用人单位非因劳动者生病的原因而做出的解除，则不应当支付医疗补助费。对于涉及医疗补助金的两个部门规章-劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发【1996】354 号）和违反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发【1994】481 号）的适用问题，参会人员提出两种观点，一种认为两个部门规章与劳动合同法不一致，应当以更高位阶、新的法律为准；且两个规章立法本意是计划经济时代给予特殊 5 / 10员工的救济，公民在患病是国家有救助义务，应当由国家承担相应法律责任，故建议人力资源和社会保险部清理部门规章，修正相关内容。另一种观点认为，要历史地看待问题，市
16、场化改革是对员工医疗待遇削减的过程，医疗补助费是对医疗期满职工不能就业的制度补偿，不能取消医疗期。对于有职工利用医疗期规定的空子，长期泡病号的问题，与会人员建议签订医疗期协议，以明确双方的权利和义务。关于抑郁症是否属于精神病的问题，多数与会者认为抑郁症是心理障碍，主观性强，诊断不够客观，对于是否属于重症或绝症应由医院或劳动能力鉴定委员会判断，现在因为法院不能直接委托劳动能力鉴定委员会鉴定，建议在裁判程序中考虑此类案件的程序衔接问题。调岗或进行医疗期鉴定，是医疗期满后的必须程序，如果用人单位对于劳动者参加劳动能力鉴定已经尽到通知义务，而劳动者拒不参加，则单位解除劳动合同合法。对于患病未进入实际治疗期间医疗期认定问题，大多数与会者意见认为，如果员工确实有病，并非劳动者原因导致无法取得带有休假建议的诊断证明，应考虑医疗期。第四专题：劳务派遣本专题涉及三个案例，探讨了劳务派遣公司能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同问题， “虚假劳务派遣公司”认定问题和劳务派遣的退回情形。关于劳务派遣公司能否与被派遣劳
