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1、佟强本科生上课笔记1 / 46第一编 绪论重点在于调整对象是平等主体之间的财产和人身关系。其他的一般掌握。第一章 民法的意义1、法律划分的最原始的方法：公法和私法划分标准：利益说：保护社会公共利益的是公法；但是利益有重合可能同时保护双重利益。隶属说：私法调整平等性关系，公法调整隶属性关系主体说：公权主体（国家/机关）vs. 平等的主体（被普遍接受的一种观点）划分公私法应以社会关系的本质属性为准调整，这才是理论上真正的合理的方法。私法：分为民法和特别私法（传统意义上市商法，包括公司、海商、保险、票据、破产无形财产）起源为罗马法。调整范围：私人间社会关系或涉及私人利益。2、民法典本身应该包括：物权
2、、债券、婚姻、继承、人格权、知识产权等等3、私法自治原则：（与后面民法的积极性相联系）事情由当事人自己决定，国家不干预过问私人领域的事可由当事人自己做主，自行解决或由当事人之间进行协商，第三人包括国家政府都不得任意干涉。包括：所有权自由：财产由个人自由的处分合同自由（契约）：制订与否、内容、形式（书面/口头）注意：私法自治不是完全自由，而应是在法律框架范围内的自治，e.g.买卖枪支的合同不合法必须被干涉。结论：1）在市场经济社会，私法自治是必要的，不以人的意志为转移的。2）只有实行私法自治，才能调动劳动者的积极性，才能提高社会劳动生产力。4、民法的意义：调整社会关系的广泛性、深刻性、积极性、极
3、端重要性广泛性：民法是调整正常社会关系的基本法律（99%） ，以调整商品经济关系为核心的法律 1刑法：以调整非正常社会关系为目标的法律（1%） 、民法相对于刑法是主流法律制度，要发展商品经济关系就要突出民法的作用。梅因：看一个国家开放的程度只要看刑法与民法的比例就知道蔡元培：文化进步泽民是随之日趋复杂，刑事则转以减杀，渐近于措而不用之治，民法之不朽远逾于刑法者，岂无故哉？深刻性：民法直接作用于社会经济基础，更深刻的反映了当代社会的本质市场经济，直接作 2用于生产关系这一基本环节。现在生产的目的已经发生了根本性变化：为消费-为交换（商品生产）积极性：刑法是制止性规范，强调人们不能做什么，是消极层
4、面上的措施。 3民法大多是任意性规范，此时法律是自由约定的补充人们可以在法律约定之下自由做出选择，从而赋予了每个人真正的广泛意义上的自由，真正调动每个人的积极性和主动性。民法的目的：补充私法自治，并在必要时干预。私法自治：在资本主义社会提出，当时的社会劳动实质是强制或者半强制式的自由。 机械化时代大幅度提高了社会生产力，民法调动起劳动积极性，提高劳动生产率通过生产关系的进步提高生产力。 （人在为自己劳动的时候，积极性是最高的）人需要：生理、安全、社交、尊重、自我实现，所以自私自立于人的本能相关，此时，高积极性和大规模的生产有利于社会财富的大大提高。但是这个理论的成立前提：自由的社会、平等。 （
5、只有自由和平等都具备了才会有自由竞争）佟强本科生上课笔记2 / 46国家公共权力的角色：帮助社会建立起自由平等的环境，政府不要过多干预，而应该退到幕后，当好仲裁人，搭建一个平台而非参与者。好的统治者：亲而予之，最好的：不知有之。私法自治和民主之间的关系：自由平等私法自治民主市场经济，如果没有民主，公权力会衍生腐败和专制，市场经济和发展生产力成为空谈。 （西方的逻辑）争议：民主作为一种手段存在但并不是唯一的手段？Eg.美欧通过民主实现自由平等发展；但是亚洲四小龙的发展最快时期是在非民主审制度才是其发展的。争议前置解决：在国家强制力参与之前可以通过协商解决，法律的威慑力的隐性显现，是私法自治功能的
6、具体体现，绝大部分民事纠纷的解决方式。商品经济越发达，私法自治越彻底充分。债的分类：既存之债、新生之债。、极端重要性： 4古代：缺乏民主自由平等氛围民法不发达，没有传统现在：民主立法滞后，立法司法法制观念不强，需要权利的觉醒加强民法观念=加强民事权利的观念（耶林）性法制史和道德联系紧密，但民法绝大多数从法律中来。民法观念权利意识A、权力知识：基本知识的掌握。包括普法教育B、权利意识：突出C、权利情感：即责任心，主张自己应有的权利、利益、名誉、人格。私人放弃自己的权利也许由于愚蠢、懒惰、畏惧，其结果法律常随之。从而进一步导致司法的权威悬于权力的行使。佟强本科生上课笔记3 / 46第二章 民法的调
7、整对象1、现在法律较古代法律而言，特别突出各部门法调整对象和调整范围民法通则第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系民法通则第 106 条 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身安全的，应承担民事责任。法律部门的划分标准 主要：社会关系的基本属性 辅助：社会关系调整的方法民法：以主体来划分 不特别确切。比如在合同关系、劳动关系、家庭关系都与其他法有所交叉。课本：我国民法的调整对象概括为：平等主体的自然人、让人、其他组织之间的财产关系和人生关系，一、民法调整的财产关系1、财产：狭义：具有金钱价值的有体物广义：具有经济价
8、值的权利和义务的综合，包括物权、知识产权、债权和债务。没有形成权力的具有经济价值的利益也属于财产的范围。具有物质形态的财产称为有体财产，不具有物质形态的财产称为无体财产。没有经济价值而具有精神、文化、纪念价值的私人书信、照片等，在法律上视为财产。2、财产关系：分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系：财产所有关系财产流转关系：某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系。还包括一些无偿的关系，如赠与、借贷。3、民法调整的以平等自愿为基础的财产关系。民法调整平等主体之间的财产关系。 政府对经济的管理关系是不平等主体之间的经济关系，属于行政法、经济法调整。主体的平
9、等性决定他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。二、民法调整的人身关系1、人身关系人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身利益包括人格关系和身份关系。人格关系：基于人格利益而发生的社会关系，人格利益包括自然人的生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格利益和法人的名称、名誉等人格利益。身份关系：以特定的身份利益为内容的社会关系，如配偶关系、父母子女关系。人身关系不仅由民法调整，但主要由民法调整。2、民法调整的人身关系的特征主体地位平等与人身不可分离不直接体现财产利益的2、民法的沿革：1）罗马法：按照内容分为人法、物法和诉讼法。分别确认了三种权力：a.在法律上最早明确
10、了人格权 b 最早明确所有权 建立其概念 c 最早也最完备地规范了债和合同的自由。 2）拿破仑民法典包括三编：人、物（财产所有权） ，取得财产的各种方法。特点（地位）人类历史上第一部真正意义上的资产阶级民法典，彻底的按照资本主义生产方式规定，体现了商品经济规律制度。把诉讼法完全排除。 （诉讼法是程序法，保障实体法，民法的实施）佟强本科生上课笔记4 / 46行为规范、受众广但不够严谨。把婚姻关系视为民事契约，而非上帝的允许，妻子不具有完全行为能力，对非婚生子女歧视性对待。3）德国民法典：在法律的理念上无更大发展，但更成熟的表达，立法技巧、体系完整上很成熟。以罗马法为蓝本，增加总则，形成完整体系。
11、亲属法独立一编，是民事主体仅限为民事关系身份之间，而非其它。总则编将民法当中具有共性的放在一起。五编：总则、债（合同侵权不当得利无因管理） 、物权、亲属（婚嫁） 、继承（财产）主要国家纷纷效法，其体例有很大的进步性，但法律条文专业性强、晦涩。法 vs.德：体现的一个根本问题：法律究竟给谁看当初不叫“法人”而叫“单位” ，法人是个组织而非个人。4）苏俄民法典：按社会主义生产方式制定五编：总则、物权、债权、继承。物权与债权的次序与德国不同：认为所有制是判断社会制度的主要标志。 （非常重要）（1） 、另立婚姻家庭及监护法典，土地制度拿走土地交换在社会主义国家不允许。（2） 、土地不是一种商品也杜绝商
12、品化，在我国也明确禁止土地买卖。（3） 、劳动关系拿走，前苏联设劳动法典。在我国劳动合同法不是合同法的内容。继承：本身的目的何在？在我国：目的是实现家庭的经济职能。家庭消费的重要原则：按需分配。家庭的抚养、消费职能。不能单纯看成所有权的延伸。比如：没有给无生活来源无劳动能力的孩子财产，这不利于家庭稳定。调整商品关系的三大要素：主题、所有权、债权制度，这真正体现了民法的价值。总结：1）民法的产生发展和商品经济有密切直接联系，并为商品经济服务。2）罗马法：简单的商品社会；法国是资本主义商品社会；苏俄是社会主义商品社会。3）民法在历史演变过程中经历了诸法合体到诸法分立的过程，调整商品关系的作用越来越
13、突出。4）凡存在商品经济的社会就需要调整商品经济关系的立法。这个立法考虑其历史和现状称其为民法。3 民法调整商品经济关系的具体体现：1）民法调整财产所有关系，形成所有权制度。2）商品的流转形成合同关系，包括有偿合同和无偿合同3）非商品商品化的买卖流通问题皆属于民法的调整范围（日本命名为商品化权）网络虚拟财产的保护也属于民法的调整对象地标性建筑的冠名权问题：所有权拥有者出卖冠名权（其不是劳动产品，本身无价值，却受共同承认而据有价值） 。肖像利益：肖像权和经济利益 4、民法和相邻法律部门的区别。一、 民法和行政法的区别。1、行政法：国家通过国家机关发动组织、指挥、控制职能的一种法律手段。1）当事人
14、关系为隶属关系（纵向的上下级关系） 。2）法律地位不平等，命令与服从的关系。一方主体是国家或者国家机关，另一方主体范围极广。2、民法：主体地位是平等的，调整手段是等价（交换） 、有偿的，是一种相互协商、自愿的关系。财政法和税法也是一定意义上的行政法（如财政拨款需要按照一定预算，税收款额是必须完成的） 。民法、税法、财政法三者的共同之处在于都涉及财产关系。二、民法和劳动法。1、同：主体地位都是平等的。劳动关系建立通过劳动合同（可通过书面、口头、协议来确定） 。是平等主体间的关系。过去是民法的雇佣合同关系。佟强本科生上课笔记5 / 462、异：1）劳动关系财产属性与民法不同，其不是等价交换。2）社
15、会主义下叫做按劳分配（其是分配而不是交换概念，本质上不属于民法范畴） ，西方一些国家称其为社会法。如劳动联产承包合同的属性：民事/劳动/行政？非民事，不是等价交换（佟强认为更多体现的是劳动关系。 ）三、民法和土地法。土地很大程度上并未被纳入商品关系范围内。不能作为商品交换，不可买卖所有权。但是可以土地商品化，转让使用权。因此土地法更多意义上是作为土地管理法。按照国家的组织指挥和控制。土地的交易实在土地出让转让条例中规定。所以土地法的概念仍旧比较模糊。问题：随着土地商品化程度的提高，其是否会逐渐被纳入民法？四、民法与婚姻家庭法。民事法律规范中最早的就是婚姻法（1950）有学者提出婚姻家庭法应当归
16、入民法，以为其是私法，同时符合传统民法。需要明确的是：民法是商品交换关系，等价有偿。而婚姻家庭中的财产关系是按需分配，由此广义民法可以包含婚姻家庭法，而狭义民法则需要区分开来。因为二者的财产关系（如继承）有所不同。（佟）五、民法和经济法。1、斯大林商品外壳论：合同的形式（计划经济下） ，国家指令性计划性所控制。前苏联：以计划法为核心的经济法，对各种社会经济关系加以统一调整。2、经济法在西方并没有此概念，包含在行政管理法之内（如反垄断法，目的是保障民事关系的正常运行，维护自由竞争） ，因此经济法仅为民法提供保障，处于次要地位。3、社会走向市场经济社会，重要的是由民法来调整。4、80 年代的激烈争论。纵横统一说：经济法调整的社会关系：纵横+企业内部关系，经济调整这所有的关系。计划法是经济法的龙头。现在我们通常把横向关系视为民法。但是有反对说民法仅仅调整公民之间的关系，企业间不调整。见：前东德的民法。调整利率的手段干预利率是行政手段干预经济。上世纪初的资本主义国家的垄断的关系，限制自由竞争，导
