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1、办理委托公证业务中应注意的几个问题 韦爱民 宁夏贺兰县公证处 摘 要： 近年来, 委托公证被广泛地应用于房地产市场领域及其他社会事务中。随着房地产市场的活跃和国家交易税的调整等一系列因素的出现, 房屋委托也出现了一些譬如“违规公证”等问题。因此, 我们对办理委托公证业务的过程中存在的几个问题进行了总结和反思, 以期为社会提供更为优质高效的公证法律服务。关键词： “五不准”措施; 委托公证; 注意问题; 作者简介：韦爱民 (1959-) , 男, 浙江仙居人, 专科, 宁夏贺兰县公证处, 主任, 四级公证员, 研究方向:公证。最近, 一篇题为“这个中国人最信任的机构, 如今却卷入了一场惊天骗局”
2、的报导吸引了国人的眼球。媒体披露北京市相关公证处涉嫌“以房养老”违规公证问题后, 对公证行业产生了一定的负面影响。这是继西安“宝马”彩票案后, 公证又一次被推到了风口浪尖上。具体是哪一类公证会产生如此大的轰动效应呢?经北京市司法局调查核实, 委托公证就是涉嫌“违规公证”类别之一。笔者结合工作实践中的委托公证业务, 谈一下自己的体会。民法通则第 64 条规定:“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。委托代理在公证业务中的直接体现就是委托公证。委托公证是国家公证机构根据公民、法人或其他组织 (当事人) 的申请, 依法证明其授权他人以自己名义实施法律行为的意思表示真实性、合法性的活动, 根据当事人
3、的需要按公证程序规则第三十六条实质审查或第三十八条形式审查的规定进行证明。近年来, 委托公证被广泛地应用于房地产市场领域及其他社会事务中。随着房地产市场的活跃和国家交易税的调整等一系列因素的出现, 房屋委托也出现了一系列问题。“违规公证”到底在哪些地方违规呢?经司法局调查核实, 发现在告知、送达、当事人是否有权处分其名下房产的事实和证据方面有瑕疵。对当事人是否有权处分其名下房产的事实和证据方面有瑕疵, 透过这一现象, 我们不难发现, 这一现象所折射出的问题是公证机构未对委托公证进行实质审查。为严肃公证执业纪律, 规范公证执业行为, 确保公证质量, 在公证审查和告知方面, 办理处分房产的委托书,
4、 除严格依据中华人民共和国民法通则55 条、公证程序规则、中公协 2008 年 4 月 23 日办理房屋委托公证书公证的指导意见进行审查外, 还应把司法部 2017 年 8 月 14 日印发的公证执业“五不准”措施实质审查主义进行到底。笔者对委托公证有以下几点意见:一、长期以来, 我们办理委托公证均依据公证法、司法部公证程序规则、2008 年中公协办理房屋委托书公证的指导意见等法律法规来办理依据指导意见第五条规定, 明确以公证程序规则第三十八条形式审查为主和公证程序规则第三十六条实质审查为辅的办证方式。但是, 自司法部公证执业“五不准”措施发布之日起, 委托公证业务已进一步明确, 不准未经实质
5、审查出具公证书。指导意见第十一条至第十五条制订出了具体的审查要求和标准、如何审查、当事人应提交哪些材料、详细列举了询问笔录应载明的内容、应告知的内容、采用要素式公证书出证。结合这些内容及“五不准”措施, 我们在实践操作规程中, 一方面要保证做到实质审查, 另一方面要注重告知事项。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务, 不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流, 不得只重程序合规而轻实体内容审查。对“存疑”的公证事项, 要综合使用交叉询问、分别谈话等方式进行审查核实, 全过程记录存档, 必要时全程制作视频资料存档。笔者认为, 为年老体弱、危重病人、聋、哑等弱势群体办理公证时, 更要实时制
6、作视频资料。对“合理怀疑的”公证申请, 应当及时提请公证机构进行会商研究, 不得以签名 (印鉴) 属实公证替代委托公证, 以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。“五不准”第五条, 已明确提出了实质审查主义替代形式审查主义。故, 对当事人是否有处份权存疑的公证, 笔者以为, 不应再加注“本公证书未委托人是否具有委托权作出证明”的注释 (目前, 外地发往我处的公证书仍有形式审查并加注的现象) 。二、公证审查、告知和送达, 贯穿了公证活动的证前审查和办证过程中的审查全过程。审查、告知和送达的过程, 结合上述案例及工作经历, 归纳总结以下要点:(一) 委托人的身份证件和资格证明及告知。五不准第一
7、条, 不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。委托人为自然人的, 对其身份证的审查, 目前, 许多公证机构已安装了“诺特瑞办证软件”及“人脸比对系统”, 绝大多数二代身份证可通过软件进行识别。但在实践中, 如身份证消磁的现象, 人脸比对不确定、不通过的情况, 公证员则要结合日常的办证经验, 结合视读、机读、与其他证明材料上的签名或相片比对、单独谈话、交叉印证等方法识别人证是否相符, 当事人提交的身份证、户口本、结婚证及其他证明材料是否“证证相符”。具体辨别方法可参考中国公证协会 2008 年 12 月 25 日通过的公证机构审查自然人身份的指导意见及其附件公证机构审查业务附件居民身份证和中国
8、护照辨别参考资料及 2017 年 7 月 12 日公证文选微信公众号发布的婚姻关系查证风险解析。在对委托人的身份审查过程中, 应当告知当事人依据公证法第四十四条的规定, 提交虚假身份证明材料, 骗取公证书的, 依法承担法律责任。(二) 房屋所有权权属方面的审查和告知。房屋委托公证书, 证前审查应将委托人的身份审查过程贯穿于房屋权属审查过程中。重点审查房屋权利凭证原件, 以查阅房屋登记簿的方式核实委托人提交的权属凭证是否属实, 以及房屋有无被抵押、查封、扣押等限制处分的情况, 但购买房屋的除外;委托书所处分的房屋属于夫妻共有财产还是个人财产;法人或其他组织申办房屋委托书公证, 按照法律、法规或者
9、章程规定需要审批的, 应当提交股东会 (董事会) 决议或者有关部门的批准文件;监护人申请办理以处分被监护人所有的房屋为内容的委托书公证, 应当提交享有监护权的证明材料以及为监护人利益而处分房屋的保证书;委托人为被羁押人员的, 应当审查委托人是否可以处分委托书所涉及的房屋, 必要时向有关部门核查。告知委托人提交虚假婚姻状况证明、产权证明等证明材料的法律后果。(三) 委托人的真实目的和公证书的用途的审查和告知。五不准第二条, 不准办理非金融机构融资合同公证;第四条, 不准办理具有担保性质的委托公证。曾有公证处办理民间借贷, 在借款人用以抵押的房产被实现债权后, 借款人以无处居住为由长期上访、闹访。
10、故, 此类公证应慎办、少办, 主要应对策略应放在对委托人的真实目的和公证书的用途的审查方面。笔者在长期的工作实践中发现, 很多有经验的委托人可能是借款人, 受托人可能是放款人, 名为委托, 实为借贷, 但委托人、受托人在公证过程中尽最大可能掩盖双方存在借贷关系的事实, 公证承办人无充分理由, 拒办公证将面临投诉等问题。而公证承办人自我保护的重要措施就是把工作重心放在告知和谈话笔录上。同时, 对处分财产类公证书一定要提示委托人, 委托书只可签发给其熟悉并信任的人, 如处分房产, 告知委托人按需要设立出售房产的合理价, 出售房款的领取办法等。委托书签发后, 如出现受托人超越委托权限等恶意损害委托人
11、合法权益的行为, 委托人要尽快解除委托, 并书面通知委托书的使用单位及其他相关的第三人。因税收政策, 受托人和真正的买方需要以委托书公证来达到满两年的减税目的的, 应告知房产过户前买家有可能面临的法律风险。即将实施的民法总则173 条、174 条应提醒委托人及受托人 (部分受托人会陪同委托人共同办理公证) 注意。173 条列举了五条委托代理终止的情形:其中, 委托人取消委托、受托人丧失民事行为能力、法人或其他组织终止等情形;174 条委托人死亡后, 有下列情形之一的, 委托行为有效:受托人不知道并且不应当知道委托人死亡;委托人的继承人予以承认等情形。(四) 五不准第三条, 不得办理涉及不动产处
12、分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证, 应当按照“重大事项一次一委托”的原则, 告知当事人委托解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果, 不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证, 不得在公证书中设定委托不可撤销、委托人在收到房款前, 由受托人代为办理房产过户事宜或受托人不宜代为收取售房款等内容。(五) 如遇年老、聋、哑等弱势群体型委托人, 公证员除了要尽到全面的、详尽的告知义务外, 还应重点审查委托人是否有完全民事行为能力及意思表示是否真实。很多年老型当事人, 身体上或精神上都患有或多或少的疾病, 这就要求我们在办理公证前, 要与委托人进行全面、细致的沟通, 全面
13、了解委托人的身体、精神状况及委托人的真实意思表示。对语言表达不清或对办理委托公证目的不明确的, 一律拒绝办理。在办理公证的过程中, 还应对询问过程、委托人签署委托书及公证材料的过程制作视频资料附卷。(六) 对发往外地使用的委托书公证及委托人要求按其提供的样式出具公证书的, 在审查委托书内容无违反法律规定或虚假的, 应充分告知, 如使用方对委托书的内容及样式不予认可, 达不到委托人的使用目的的, 由委托人承担相应的法律后果。如需补正而委托人拒绝补正、修改的, 应将此情形记入询问笔录。(七) 在送达方面, 因委托公证是单方法律行为, 理应发送给委托人, 再由委托人根据自身需要, 转交给受托人。笔者认为, 公证处及公证员不宜直接将委托书公证书直接发送给受托人。综上, 我们在办理公证过程中, 始终秉承“质量是公证工作生命线”的理念, 为社会提供优质高效的公证法律服务。参考文献1丁青松.以高度的职业责任心对待每一项公证业务由一件特殊的委托公证申请说起J.中国公证, 2008 (11) :44-45. 2庞敬.浅析办理委托书公证应注意的问题J.大科技, 2011 (11) :51.
