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1、从复审角度评析人胚胎干细胞的可专利性 白鸽 李谦 王大鹏 钟辉 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 摘 要： 对于人胚胎干细胞应用相关主题的发明专利申请是否符合专利法中关于伦理道德的要求, 是发明专利审查的难点之一。本文根据专利法的立法宗旨及胚胎干细胞技术的发展现状, 通过对复审程序中维/撤驳案件的数量、理由、变化趋势等进行分析, 以期对人胚胎干细胞应用相关主题的申请和审查提供一些借鉴和参考。关键词： 人胚胎干细胞; 复审程序; 伦理道德; 专利审查; Analysis for the Patentability of Human Embryonic Stem Cell from the
2、 Perspective of Reexamination ProcessBAI Ge LI Qian WANG Dapeng ZHONG Hui Abstract： Its difficulty to reply whether the patent application involving human embryonic stem cell (h ESC) meets the morality requirement of patent law. Based on the legislative purpose of the patent law and the development
3、of h ESC technology, it analyzed the quantity, reason, and variability of the reexamination decision for maintaining or revoking the reject decision of the examination division. The applicant and examiner may get some references and consults from the article to deal the invention involving the subje
4、ct of h ESC application.Keyword： human embryonic stem cell; reexamination procedure; morality; patent examination; 涉及人胚胎干细胞的发明创造是否属于专利法可授权的客体一直是研究的热点。随着生物技术的飞速发展和干细胞研究的不断深入, 人胚胎干细胞特别是具有分化全能性的人胚胎干细胞在医药学上的产业价值和应用前景越来越突出。自上世纪 90 年代末人胚胎干细胞建系技术出现以来, 涉及人胚胎干细胞系应用的专利申请数量逐年增加。关于人胚胎干细胞细胞系应用的发明创造是否属于专利法第五条第一款规
5、定的不授予专利权的客体, 学界和审查实践中还存在较大的争议。一方面, 对人胚胎干细胞系进行应用的方法本身并不直接破坏人类胚胎, 并且也没有法律明确禁止。2003 年科学技术部、卫生部印发的人胚胎干细胞研究伦理指导原则指出, 在知情同意的原则下, 允许使用自然或自愿选择流产的胎儿细胞进行干细胞培养和研究。但另一方面, 细胞系来源的人胚胎干细胞其原始来源仍无可避免的需要破坏胚胎, 仍然具有分化全能性, 难以排除对人类胚胎进行工业或商业目的应用的嫌疑。可见, 涉及人胚胎干细胞应用的发明创造的专利权适格性问题, 不仅困惑着相关的创新主体和专利代理人, 而且也给专利审查工作带来困扰。在我国专利体系下,
6、复审程序不仅为专利实质审查结论提供行政救济, 而且审查实践中还间接发挥着对实审进行业务指导的作用。本文针对人胚胎干细胞应用相关主题的发明创造, 通过对迄今为止涉及该主题的复审案例进行分析, 尝试从中探索技术发展对相关主题审查实践的影响、当前审查实践中相关主题可专利性的一般性原则、以及未来该主题相关申请和审查的发展趋势。1. 人胚胎干细胞人胚胎干细胞是指从人类囊胚内细胞团分离的具有自我更新和多能性特性的细胞。内细胞团是胚胎早期发育的一个阶段, 在胚胎发育过程中逐步分化为外胚层、中胚层和内胚层, 并最终分化成胎儿的各种类型细胞。从内细胞团分离的干细胞以及更早期的发育阶段分离的干细胞均具有分化全能性
7、1,2,3。由此可知, 从分化能力和来源上通常将源自人体胚胎、且具有分化全能性的干细胞定义为人胚胎干细胞。1998 年, 美国威斯康星大学 Thomson4利用临床上自愿捐赠的体外受精的 36枚解冻胚胎, 首次建立了 5 个人胚胎干细胞系:H1、H7、H13、H14、H9。其中H1、H7、H13、H14 体外传了 56 个月冻存。H9 衍生细胞系在体外传了 2 年, 300400 代, 仍保持正常核型且端粒酶活性很高5。此后, 越来越多的人胚胎干细胞株系被建立起来。为促进人胚胎干细胞技术的发展及资源的利用, 胚胎干细胞登记注册机构应用而生, 这些机构负责对胚胎干细胞株系进行收集、管理、发布信息
8、等。目前世界很多国家和地区都建立了人胚胎干细胞登记注册机构, 截至 2017 年 4 月 5 日美国 NIH (National Institutes of Health) 登记的人胚胎干细胞系共有 384 条, 我国人类干细胞国家工程研究中心人胚胎干细胞库也保存了超过 100 株的人胚胎干细胞系。登记在册的人胚胎干细胞系是在体外能够长期传代、稳定成熟的细胞系, 人胚胎干细胞可以通过对这些人胚胎干细胞系进行体外传代培养来获得, 无需重复通过破坏胚胎的方法来获得6。2. 涉及人胚胎干细胞系应用的复审案例采集和数据统计本文中涉及的案例和原始数据来源于专利复审委员会数据库信息检索系统, 收集了权利要
9、求、说明书中涉及人胚胎干细胞系的复审案例。通过检索和统计, 截至 2017 年 3 月涉及人胚胎干细胞系应用的复审决定共计 46 件。(1) 涉及人胚胎干细胞系应用的复审决定的年度分布根据复审决定作出的时间进行分类, 其年度分布情况如图 1 所示。图 1 涉及人胚胎干细胞复审案件的维驳/撤驳数量时间分布图 下载原图根据年度分布图可知, 2011 年之前维持驳回决定的案件比例相对较高, 仅有个案撤销驳回决定;2011 以后撤销驳回决定的案例数量和比例逐渐增加。2016 年以来最近的 15 个月中, 针对 12 件涉及人胚胎干细胞系应用的复审请求作出了复审审查决定。其中仅有 1 件维持了驳回决定,
10、 对于其余的 11 件复审案件, 合议组均作出了撤销驳回的决定。(2) 涉及人胚胎干细胞系应用的复审决定的结论分析对 46 件涉及人胚胎干细胞系应用的复审决定的结论进行分析, 其中撤销驳回决定的复审请求审查决定有 30 件、撤驳率约为 65%;维持驳回决定的复审请求审查决定有 16 件、维驳率约为 35%, 结果见图 2。图 2 20092017.3 涉及人胚胎干细胞的复审案件维驳/撤驳的比例 下载原图对于复审请求审查结论为撤销驳回决定的 30 件案例进一步分析, 具体为:审查结论为发出复审请求通知书后撤销驳回决定的有 15 件、申请人在复审阶段主动修改撤销驳回决定的有 10 件, 上述两种情
11、形占撤销驳回案件总数的 83%, 均是通过修改或删除克服了驳回决定和复审请求通知书中指出的申请文件中涉及人胚胎工业或商业目的的应用的缺陷。其余 5 件撤销驳回决定的复审案例, 则是复审请求人提出复审请求时未修改申请文件、合议组直接撤销驳回决定。这些案件既体现了复审程序对发明专利实审驳回决定的行政救济作用, 也在某种意义上发挥了复审决定对发明专利实质审查的导向作用。(3) 涉及人胚胎干细胞系应用的复审决定对专利申请量的影响基于复审决定对专利申请和实质审查的导向作用, 综合复审决定的年度数量、撤驳案件的数量、撤驳理由的变化等因素, 可知复审决定对涉及人胚胎干细胞的申请量具有一定影响, 结果如图 3
12、 所示。图 3 涉及人胚胎干细胞系应用发明专利申请的年申请量分布 下载原图2010 年以前, 对涉及人胚胎干细胞系应用的复审案件大都维持了驳回决定。在2010 年 06 月 11 日涉及人胚胎干细胞系应用的第一件撤销驳回的复审决定 (第24343 号) 作出后, 申请量小幅上升。2012 年 6 月 6 日第 42698 号撤销驳回的复审决定作出后, 申请量进一步增加。值得注意的是, 由于提出发明专利申请至申请文件公开之间的时间间隔可达 18 个月, 而图 3 中仅统计了目前已公开的专利申请, 因此 2015、2016 年涉及人胚胎干细胞系应用的发明专利申请的实际申请量应当高于图 3 中统计的
13、数量。3. 复审决定理由分析对 2009 年以来涉及人胚胎干细胞系应用的复审案例进一步分析发现, 维持驳回决定的主要理由是申请文件中未明确人胚胎干细胞的来源或未排除直接利用人胚胎的情况。撤销驳回决定的主要理由则是申请文件中明确排除了直接利用人胚胎的技术方案或者明确限定人胚胎干细胞为可商购或已经建立的成熟稳定细胞系。(1) 维持驳回决定的理由分类及典型案例对维持驳回决定的复审案例中维持驳回的具体理由进行分析, 大致可分为以下四类: (1) 人胚胎干细胞因有发育全能性而禁止应用。基于人胚胎干细胞在获取途径、获取方法等方面的特殊性, 人类胚胎在人类繁衍生息中所承担的重要角色等因素的考虑。 (2) 对
14、人胚胎干细胞进行溯源。“已建立的人胚胎干细胞品系”的原代组织来源仍然是胚胎组织 (例如胚泡) 或在妊娠任何时间取得的胎儿组织。 (3) 人胚胎干细胞系稳定性不足。“已建立的人胚胎干细胞品系”“得自继代的胚胎干细胞株”不能等同于已经商品化的、成熟的建立品系, 至少无法排除需要直接破坏人胚胎而建立的品系。另外, 当前技术水平下建立的人胚胎干细胞品系大多难以长期、稳定的提供胚胎干细胞。 (4) 只能利用严格限定的特定株系, 不能上位化。说明书实施例中使用了人胚胎干细胞系H1、H7、H9, 但这些实施例是非限制性的, 如果没有在权利要求中进行限定就意味着除了已建立的、成熟的、且能从商业渠道获得的人胚胎
15、干细胞系H1、H7、H9 之外, 还包括了需要通过使用和破坏人胚胎而获得的其它人胚胎干细胞系。2011 年以前, 对人胚胎干细胞进行溯源的观点占据主流。究其原因, 在技术层面, 当时建立的人胚胎干细胞系还较少、传代稳定性还有待观察;在审查实践层面, 此前对人胚胎干细胞应用的主题授予专利权还较为少见, 相关主题发明创造的申请量也较少。复审委员会 2010 年 10 月 14 日作出的第 27204 号复审决定 (申请号 02827064.9, 发明名称:人胚胎干细胞衍生的造血细胞) 体现了典型的溯源论观点。权利要求 1 要求保护一种使人胚胎干细胞分化成人造血细胞群的方法, 其中步骤 (a) 为获
16、得未分化的人胚胎干细胞群, 其虽然将人胚胎干细胞群限定为已建立的细胞系, 但是其原代组织来源仍然是胚胎组织 (例如胚泡) 或在妊娠任何时间取得的胎儿组织。一方面, 人类胚胎是完整生命个体的雏形, 将其切碎、剥离等一系列破坏行为势必为公众心理所不能承受的, 应当受到生命伦理道德的强烈谴责。从人类胚胎中获取人类胚胎干细胞也间接涉及到了人类胚胎的商业或工业应用, 同样也是违反社会公德的。另一方面, “未分化的人胚胎干细胞群”本身具有分化的全能性, 其可以分化发育为人的完整个体, 可将其归为处于各个形成和发育阶段的人体, 故也属于专利法第 5 条规定的不能被授予专利权的发明。无限溯源的观点认为无论人类胚胎干细胞直接来自建立的细胞系还是分离自胚胎, 其原始来源均是通过破坏人类胚胎获得的, 不能排除对人类胚胎进行工业或商业目的应用的情形。随着技术的发展, 越来越多的人胚胎干细胞系被建立起来, 对涉及人胚胎干细胞应用的发明创造, 复审审查维持驳回的理由也逐渐由无限溯源转变为针对细胞系的来源、稳定性及边界范围
