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1、1郑州商品交易所技术中心项目施工总承包合同法律风险及预控方案一、工程概况郑州商品交易所技术中心工程项目（以下简称“商交所” ）位于河南省郑州市郑东新区龙湖南区东风东路西、祭城路北。本工程总建筑面积 49068.24 平方米，地上建筑面积：36667.89 平方米，地下建筑面积：12400.35 平方米，总用地面积 49771.98 平方米，建筑高度小于 30 米。结构形式为钢筋混凝土框架结构，设计合理使用年限为 50 年，抗震设防烈度为 7 度(0.15g)。.合同金额为115746854 元，本工程主体结构验收要求 270 日历天，建筑安装工程 448 日历天，总工期要求 600 日历天（含
2、总承包管理及配合工期） ，质量等级：确保中州杯，争创鲁班奖。二、合同风险预控实施机构及成员组成以项目经理为最高决策者，项目商务经理/法务经理、各主要负责人组成项目风险防控小组，切实担负起项目合同风险管理工作。三、应对措施认真阅读、分析合同文本，发现法律风险，法律风险防控小组及时进行策划，形成防控方案，积极抓紧落实。促谈判、行索赔，不放弃并要及时进行诉讼。四、预控实施方案流程发现风险-策划解决-谈判-索赔-起诉2五、施工总承包合同法律风险及预控方案具体细则1、法律风险预控工作的基本原则：1.1、合法合规原则，法律风险多数是法、违规、违约引发的，防控法律风险首先要避免不由于违当措施引发新的风险。1
3、.2、预防为主原则，潜在的法律风险可能导致严重后果和无法挽回的损失，必须从源头上进行防、控，以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅。1.3、全面覆盖原则，法律风险防控应当贯穿企业经营管理的全过程，触及各个环节及所有部门和岗位，由决策层、企业法律顾问、全体员工共同参与，不留死角。1.4、是动态调整原则，法律风险应当定期评估，并根据内外部环境的变化，及时调整工作方案，实现动态管理。1.5、综合治理原则。不同风险之间存在重叠与转化，法律风险与其他风险关联最密切，防控法律风险必须加强部门之间的合作，多管齐下，标本兼治。本律师将从由劳动人事风险、企业经营风险防控（合同管理） 、企业财务风险防控入手加强公
4、司法律风险管理。2、法律风险预控工作的工作意义：2.1、施工总承包应当树立以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范理念，事先防范是基础，能够使公司法律风险防范于未然，过程控制是关键，过程控制关系到法律风险在公司运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并渗透于公司运作的每个过程，关系到公司每个部门，甚至每一个岗位。3、合同风险及防控3.1、合同是企业经营活动中最基本的法律文件，合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业风险的基础性工作，要建立以事前防范、事中控制为主、事后补救为辅的合同管理3制度。加强合同管理是防控企业法律风险要建立合同审核审查、监督检查、纠纷预警等工
5、作制度，形成分级管理、统一授权、分工负责、归口把关的合同管理体系。企业应加强合同管理。从合同的谈判、签订、履行、审批、管理、纠纷解决等多方面加强管理，充分提高工作效能，确保企业对合同目的的实现具备合理预期，使企业在缔约、履约以及纠纷解决过程中保持法律优势，最大幅度地降低合同风险。3.2、合同审查的重点：合同的效力，合同的中止、终止、解除，违约责任和争议解决条款3.2.1、合同的效力问题合同法第 52 条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；及违反法律、行政法规的强制性规
6、定的。因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。 注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资格，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点。 对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。 注意合同是否附条件或附期限。 注意合同中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即合同法第 53 条的规定：造成对
7、方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。43.2.2、合同的履行和中止合同法第 62 条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。合同法规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。3.2.3 合同的终止和解除合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，合同解除是合同终止的情形之一，合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。 合同的终止合同终止是指合
8、同权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的效力，即合同不再履行。 合同法第 91 条规定了合同终止的若干情况：债务已按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物体存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；及，法律规定或当事人约定终止的其他情形。 合同的解除合同法的 93 条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。合同法第 94 条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的
9、效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约5的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据合同法第 95 条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。合同解除的效力较合同终止更为复杂
10、。首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力未履行的终止履行；其次，对于合同解除的溯及力问题合同法并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原装（相互返还） ；最后，解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法（合同法第 114 条） 。3.2.4 合同的争议解决条款：主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。对于诉讼的条款，应注意选择的法院是否有利。4、建设工程合同风险提示与防控方案4.1、建设工程合同常见风险及预控措施在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、工期、工程价
11、款是三大核心问题。工程质量合格是承包人主张工程款的前提，清理拖欠工程款是施工企业面临的中心课题。业主实际占有建设工程后，采用各种方法故意拖延结算, 表现为: 有的业主对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收6结算书，虽接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字，不盖章，让承包人无法证明签字人的身份； 有的业主收到承包人的结算报告后，派员假装与承包人对帐，但故意拉长对帐过程，不给承包人任何书面答复； 有的业主收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双方的结算价差距。4.1.1、预控方案： 承包人应该坚持工程不结算，不交付工程的策略。竣工结算条款约定：工程竣工验收竣工
12、结算给付结算价款交付工程四个步骤的先后顺序。 合同法第 279 条:建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建议在承包合同专用条款中约定：发包人收到承包人竣工结算文件后，应及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法 。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 20 条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 承包人工程竣工结算报告的递交应当
13、是书面形式，由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证。4.1.2、建设工程未经竣工验收，业主（发包人）擅自使用的。预控措施：以转移占有建设工程之日为竣工日期。建筑法第 61 条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 司法解释第 13 条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程7的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。司法解释第 14 条：当事人对建筑工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工
14、日期。4.1.3、运用建设工程价款优先受偿权保护工程款债权的实现预控措施：合同法第 286 条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人应在工程竣工之日起，或约定的竣工之日起，6 个月内及时行使优先受偿权。在仲裁或起诉程序中，在请求给付工程款的同时，提出确认承包人有优先受偿权的请求，并配合查封房产的保全措施。4.2、建筑工程合同签订的注意事项4.2.1、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，别
15、要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的合同条款是相互矛盾的，因当在合同总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果确定。4.2.2、工程类合同涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。4.2.3、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。4.2.4、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。84.2.5、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。4.3、工程机械
16、租赁合同及风险4.3.1、注意合同法对租赁期限的特别规定（合同法第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采 用书面形式的，视为不定期租赁。 第二百一十六条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人 ，并在租赁期间 保持租赁物符合约定的用途。 ）这是租赁合同审查的重点之一。4.3.2、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺，并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到合同的效力，因此在审查时应当特别注意。4.3.3、租赁标的的维护问题， 合同法第 220 条规定，原则上是由出租人履行维修义务，但当事人可以约定，因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维修的特别约定，如没有，
