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1、1浅论检察权性质作者：徐红 谢光明 李德年新闻来源：正义网 时间：2010-07-30【摘要】检察权性质的准确定位不仅是检察理论研究领域的关键问题，也是关系司法改革方向和检察事业不断发展的重要问题。无论是从历史的视角，还是从宪政的视角，或是从审检关系和司法监督的视角来看，把检察权定位为法律监督权是一种科学合理的判断。 【关键词】检察权法律监督权 宪政 检察权的性质是我国检察制度理论研究中的一个根本性问题，它不仅关系到检察机关的宪法定位和职权架构，也关系到检察体制改革的价值取向和检察事业可持续发展的战略，更涉及到在我国现阶段宪政架构下国家权力的合理分配与运行等重大问题。然而，至今为止对于检察权属
2、性的讨论无论是在理论界还是在实践当中从未停止过，还没有形成统一的认识。因此，在推进检察改革的重要时期，从历史视角、宪政视角等视角来对检察权的性质重新认识以达到对其进行比较科学合理定位之目的具有重要的理论借鉴意义和实践指导作用。 一、学界关于检察权性质几种主要学说及简要评析 性质，是一事物区别于另一事物的根本属性。所谓属性则是指事物固有的内在特征。检察权作为国家权力不断分化、发2展和组合的产物，自然也具有其与众不同的内在属性。检察权的性质直接决定着检察权的内容、结构和功能，检察权的内容、结构和功能也反映着其性质。一般来说，检察权的性质是指在国家权力结构体系中，检察权所处的地位和在权力划分中的归属
3、。一直以来，学界对于检察权到底是一种什么样的权力的问题争论不休，仁者见仁，智者见智，至今为止还没有形成统一的观点。关于检察权性质学说，归纳起来主要有以下四种：（一）行政权说。这种观点认为，检察机关的组织体制上具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制” ，即检察机关上下形成一个整体。其表现为：“阶层式建构”和上级的“指令权” ，上级机关对下级机关，上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权” ，而下级有服从义务，这种纵向位阶制和上下领导关系是典型的行政性关系。检察官所实施的包括犯罪侦查与检控的行为是一种为维护法律秩序所实施的积极而主动的行为，不是消极与被动的裁判行为，这具有行
4、政特征。本文认为，检察权不是行政权。我们判断一个权力的属性，应依据其权力的来源与归属，权力设置的目的，与什么权力构成一个统一体，有什么独特的行为个性和功能等进行综合考量，而不是从某一方面来下定论。而且，一种行权原则并不具有说明其权力性质的功能。 （二）司法权说。这种观点认为，检察权应归于司法权的3范畴。主要是从现有国家体制加以论证，认为我国实行人民代表大会制度。在“一府两院”的权力架构下，检察权已经与行政权彻底分离。宪法已明确规定，检察权不受行政机关的干涉，说明检察权与行政权之间并没有隶属关系。从司法权的含义上来理解，司法是司法机关依照司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关在整个诉讼活动中
5、采取措施，做出决定，对具体案件事实适用法律，其行为特征和活动性质，也具有司法性质。此外，司法权的主要行使方式是诉讼，而检察机关是诉讼活动的主要参与者，应该视检察权为司法权的组成部分。虽然目前理论界对于什么是司法权还没有形成完全统一的观点，但一般认为，狭义的司法权是指审判权。 （本文暂不研究司法权的内涵和外延问题，在此所提到的“司法权”仅指狭义的司法权）本文认为，检察权不是狭义的司法权。一般认为，司法权都具有终结性、被动性和独立性的特点，然而，检察权并不同时具备这三个特点。 （三）行政、司法双重属性说。这种观点认为，法律监督是检察权的本质属性，司法性和行政性是检察权兼有的属性。如果不确定、不确认
6、检察机关的法律监督性，检察机关的发展可能就会偏失，这是方向性的错误；如果不承认检察机关具有行政性质，就无法确认当代世界所共有的“检察一体化”的体制；如果不承认检察机关具有一定司法性质，就不能引入检察官相对独立原则及有关的一系列制度。这种学说表达模糊，4无法揭示检察权的本质属性。行政权和司法权各自具有十分鲜明的特点，检察权是一种独立的权力，是法律监督权。因此不能说检察权既是行政权又是司法权，否则，最后就将导致“此亦彼，彼亦此”无法辨认出某一事物自身的特殊性的局面。 （四）法律监督权说。这种观点认为，检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。检察权的行政性质和司法性
7、质的有机结合共同构成了法律监督权特有的属性，使它既不同于行政权，又不同于司法权，而成为国家权力分类中一种独立的权力。法律监督权与检察权，是一个事物的两种命题。我国实行的是人民代表大会制度的政治制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、审判权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法性或行政性的某些特征。本文赞成法律监督学说，即检察权
8、应定位为法律监督权。二、检察权应定位为法律监督权 把检察权定位为法律监督权，可以通过以下的视角来论证：5（一）历史视角-根据检察制度的发展过程，检察权应定位为法律监督权 我国封建王朝长期实行皇权之下行政(包含司法)、军事、监督三权分立的制度。其中，监督权是独立于行政权、司法权的，是对行政权、司法权的一种外部制约，这同检察权非常类似。除了没有行使公诉权，御史制度与检察制度的其它两项职能是基本吻合的。因此，御史制度是中国检察制度的历史源，它虽然随着清王朝的土崩瓦解而走向消灭，但其作为一种集权统治下的监督制度的实质却一直得以延续下去。在长期的封建社会中，司法权和行政权的混同、公诉权和审判权的合一，使
9、得以公诉权为核心的西方检察权在中国没有土壤和条件，但却形成了以弹劾查处官吏和监督制约审判为主要内容的、部分职能与检察权重合的御史制度。清末以后，引进了西方的审、检分离，进行诉讼民主化改革，使我国的检察制度得以以公诉权为主要内容而建立和发展。与此同时，渊源于御史制度的监察制度也在不断变革并向前延伸，最终在中国的检察机关和检察职权中找到归属，完成历史实质意义上的检察权与现代形式意义上的检察权的重合，也完成了我国传统检察权与西方传来的检察权的融合。列宁所创立的前苏联的检察制度是一种全新的社会主义类型的检察制度，没有照搬照抄西方国家的法律制度，而是从苏俄实际情况出发，借鉴国外和人类法制史上的先进经验加
10、以制定。我国检察权的设置既借鉴了列宁的检察理论思想，6但又不是对前苏联检察制度的简单翻版，而是根据我国社会的实际情况吸收了其中的合理部分，并且在实践的过程中不断地进行丰富和发展。可见，社会主义中国建立以后，借鉴列宁的法律监督理论，移植前苏联的检察制度，将检察机关定位为与行政机关、审判机关并列的法律监督机关，行使着法律监督的职能。 同时，通过对其他国家检察制度起源的考察，我们可以发现西方检察制度从诞生之日起就成为维护法律统一、防止行政和司法专断、保障人权、维护公益和实现公正司法的中坚力量，监督性是检察权与生俱来的品格；社会主义国家前苏联检察制度的形成也是列宁继承于前人的思想精华，同时根据无产阶级
11、专政理论和苏联社会的具体实践，创立了具有强大的生命力的，以法律监督为核心的社会主义检察法律思想和制度。其中，检察机关履行着法律监督的职能是共同的特征。因此，把检察权定位为法律监督权是有历史依据的，是根据中外检察制度发展全过程所作出的科学判断和定位。 （二）宪政视角-把检察权定位为法律监督权最合适的探讨视角 纵观世界各国，一个国家的检察权性质都受制于该国的宪政体制。因此，要正确认识并准确界定我国检察权的性质，就必须深入把握我国人民代表大会制度的内涵。根据宪法的规定，我国实行的是人民代表大会制度的政权组织形式，检察机关是7实行人民代表制度的产物。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是政权组织的基
12、本形式。人民代表大会代表人民统一行使国家权力。其他国家权力都来源于人民代表大会，不仅其机构设置和领导人员由人民代表大会产生并向人民代表大会负责，而且其行使国家权力的活动也要受人民代表大会的监督。人民代表大会是国家权力机关，不仅享有立法权，还享有监督法律实施的权力。人民代表大会制度是我国在总结历史经验、充分发挥人民当家做主的基础上所建立起来的民主政治权力结构模式。人民代表大会制度要求国家权力应当统一由人民代表大会来行使，但这并不是说国家权力及其各项权能的行使均由人民代表大会来行使，恰恰相反，它要求在人民代表大会享有最高权力（包括立法权）的前提下，把国家权力划分为若干部分，分别由不同的国家机关行使
13、，以便使国家权力既能有机结合形成一个统一行使的运作体系，又能形成分工负责、相互制约、高效运作、防止专断独行的分权制衡机制。在我国，国家的一切权力属于人民，人民通过自己选举的代表组成的各级人民代表大会及其常委会统一行使国家权力，其他国家机关的权力都源于人民代表大会，都由人民代表大会产生，并对它负责，受它监督。在我国国家机构体系中，人民代表大会处于最高的地位，在其下还设立了行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等，分别行使国家职能中的行政权、审判权、检察权和军事权。行政权、审判权、检察权和军事权分别是国家权8力不可或缺的有机组成部分，这些权力的行使当然要受到人民代表大会的监督，除此之外，行政权、审
14、判权和检察权（这里暂不研究军事权）三者之间也要互相制约，这样才能够保证整个国家权力的各项权能有序运行。行政权、审判权和检察权是平行，不存在上下的隶属关系。检察权是一项独立的权力，又根据宪法以及人民法院组织法等有法律的规定可知，检察机关是国家法律监督机关，行使法律监督职权。因此，法律监督是检察权最重要最本质的的职能，检察权应定位为监督权。历史经验告诉我们：权力自产生之日起就有被滥用的危险，要保证权力不被滥用，保证其在正确的轨道上高效运行就必须建立起有效的监督制约机制，这是权力制衡原理。作为和行政权与审判权平行的检察权对行政机关和审判机关的有关活动进行监督，既符合我国宪政的要求，又符合权力制衡的一
15、般原理。 宪法以及相关法律对检察机关地位的规定表明了我国的检察权应定位为法律监督权。 宪法第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。 中华人民共和国人民检察院组织法第一条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在现代法治国家里，一个国家机关在整个国家机构体系中的地位以及它所行使的职权性质定位都应该有明确的法律规定，尤其是宪法上的规定。以上宪法以及有关法律的规定共同说明：检察机关是国家法律监督机关，它所行使的职权（即检察权）是一种独立的权力法律监督权。 9综上所述，以宪政为视角来探讨检察权的性质是科学的。以宪政为视角，把检察权定位为法律监督权既符合宪法和政体的
16、要求，又具有坚实的法理基础。 （三）从审检关系和司法监督的视角看，检察权在发展过程中一直就表现出独立性和监督性的特点。控诉权和审判权相分离，是诉讼发展史上意义重大的一次分工，是现代刑事诉讼的重要原则和制度。它为审检机构分离提供了法理依据和制度基础。一定意义上讲，现代国家采“审检分设”的机构模式，其出发点就是为了增强检察机关的独立性，避免审判权和检察权交互影响，从而更有效地发挥检察机关的监督职能，实现检察权对审判权的横向制衡，防止审判权的滥用或异化。 注释： 张智辉、杨诚：检察官作用与准则比较研究 ，中国检察出版社 2002年版，第 8页 孙谦,樊崇义,杨金华.司法改革报告检察改革检察理论与实践专家对话录M.法律出版社,2002.128. 论检察权的性质 ， 检察日报2000 年 3月 9日 石少侠.论我国检察权的性质定位于法律监督权的检察权【J】.法制与社会发展(双月刊)2005 年第 3期(总第 63期)，91页。
