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1、1 . 索赔的依据及法律环境1 . 1 索赔的依据合同对风险进行了分担，1 . 2 索赔的法律环境1 1 工程合同索赔及争端现状 1 2 研究思路及研究内容 1 21 研究思路 1 22 主要研究内容 2 . 工程合同索赔及争端基本理论 2 1 索赔的定义 索赔是当事人在实施合同的过程中，根据法律规定、合同的约定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同当事人提出给予赔偿或者补偿要求的行为。在工程建设各个阶段，都有可能发生索赔，但施工阶段索赔发生较多。索赔是一种正当的权利要求，它是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。2 2 索赔的分类 2 21 按索赔主体分类2 21 . 1
2、承包商与业主间的索赔 这类索赔大多是有关工程量计算、工程变更、工期、质量和价格方面的争议，也有终止合同等其他违约行为的索赔。2 21 . 2 承包商与分包商间的索赔 这种索赔一般情况下体现为：分包商向总承包商索要付款和赔偿；总承包商对分包商罚款或者扣留支付款等。2 21 . 3 承包商与供应商间的索赔 多体现在商品买卖方面，如商品的质量不符合技术要求、商品的数量上的短缺、延迟交货、运输损坏等2 21 . 4 承包商向保险公司要求的索赔 这类索赔多是承包商收到灾害、事故或损失，依照保险合同向其投保的保险公司索赔。2 22 按索赔的目的分类 2 22 . 1 工期索赔 由于非承包商责任的原因导致施
3、工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔。工期索赔成功，承包人不仅可以免除了承担延期违约赔偿的风险，还可能因提前完工而得到奖励。2 22 . 2 费用索赔 费用索赔分目的是要得到经济补偿。当施工客观条件发生变化导致承包商增加开支，承包商对超出计划成本的附加开支要求给予补偿，以免回不应由他承担的经济损失就属于费用索赔。2 23 按索赔事件的性质分类 2 23 . 1 工期延误索赔 因发包人未能按合同要求提供施工条件，如未能及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件造成工期拖延的，承包人提出的索赔。2 23 . 2 工程变更索赔 由于发包人或者监理工程师指令增加或减少工
4、程量或附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出的索赔。2 23 . 3 合同终止的索赔 由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。2 23 . 4 工程加速索赔 由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。2 23 . 5 意外风险和不可预见因素索赔 在工程施工过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。2 23 . 6 其他索赔
5、 因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令等原因引起的索赔。2 24 按索赔合同依据分类 2 24 . 1 合同中的明示索赔 指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。在这些合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。2 24 . 2 合同中说的默示索赔 合同中默示的索赔，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被成为“默示条款”或称“隐含条款” 。2 25 按索赔处理方式分类2 25 . 1 单项索
6、赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时，或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向业主提交索赔意向书和索赔报告。所以，它是索赔有效性的保证。2 25 . 2 综合索赔 综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合分析考虑，提出一份综合报告，由合同双方在工程交付前后进行的最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。2 3 索赔的起因 2 31 不可预见因素 不可预见障碍是指承包商在开工前，根据业主提供的工程地质勘探报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现
7、的地下自然或人工障碍，如古井、墓坑、断层、溶洞、水位、土质及其他人工构筑物类障碍等。在施工过程中，如发现上述问题，势必影响承包商的施工进度，加大施工难度，增加施工费用，从而为承包商提供了取得索赔的机会。其他第三方原因是指与工程有关的其他第三方所发生的问题对本工程的影响，客观上给承包商造成施工有停顿、等候、多支出费用等情况，从而为承包商提供索赔机会。2 32 合同变更 合同变更是指在合同没有履行或没有完全履行时，经双方依法达成协议，对合同的某些条款进行调整。合同变更的实质是对必须变更的内容进行新的要约和承诺。2 33 合同缺陷 合同缺陷是指所签施工合同进人实施阶段才发现的，合同本身存在的(合同签
8、订时没有预料的) 现时已不能再作修改或补充的问题。2 34 业主违约 (1)业主没有按施工合同规定的时间和要求交付设计资料、施工图样;提供施工场地、创造施工条件，造成违约。如业主没有根据合同提供必要的工程条件，承包商可以此为依据提出索赔。 (2)业主没有按协议约定的条件提供相应的材料、设备，造成违约或业主所提供的材料、设备与协议规定的要求不符，都有可能对工程施工造成影响。(3)业主没有能力或没有在规定的时间内支付工程款，造成违约，等等。2 35 国家政策、法规的变更 我国正处于改革开放的发展阶段，新的经济法规、建设法规不断出台和完善，价格管理逐步向市场调节过渡，每年都有关于对建筑工程造价的调整
9、文件公布执行，对施工工程必然产生影响。对于这类因素，甲乙双方在签订合同时必须引起重视。在现阶段，因国家政策、法规变更所增加的工程费用占有相当大的比重，是一项不可忽视的索赔因素。2 36 合同中止与解除 由于国家政策的变化、不可抗力、甲乙双方之外的原因导致工程停建或缓建，以及由于甲乙双方在工作合作中不协调、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再维持下去的情况都会产生合同的终止及解除。作为承包商，合同的终止与解除，不影响合同结算和清理条款的效力、不影响请求赔偿的权利，因此施工企业必须做好索赔工作从而为企业最大程度减少损失。2 4 索赔工作的程序 当索赔事件发生后，及时在合同规定的时限内向监理工程师提
10、出索赔意向书，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。我国建设工程施工合同（示范文本） 通用条款中规定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。一承包人向发包人提出的索赔程序为例，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔。2 41 承包人提出索赔要求2 41 1 发出索赔意向通知索赔事件发生后，承包人应在索赔事件发生后的 28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。该意向通知是承包人就具体的索赔事
11、件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限，工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后，承包人有义务做好现场施工的同期记录，工程师有权随时检阅和调查，以判断索赔事件造成的实际损害。该阶段具体做法如下：索赔的分类及费用计算方法: 索赔的分类:按原因分类，工程量增减、工期延长、设计图纸拖交等;按目的分类，工期索赔、经济索赔;按合同依据分类，合同规定、非合同规定、道义索赔。如设计图纸拖交索赔二延期发出图纸引起的索赔:当接到中标通知书后 28 天之内，施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向施工单位进行技术交底。如果在 28
12、天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位进行技术交底。如果在 28 天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第 29 天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费【机械台班停滞费二(机械折旧费+ 经常维修费 )x 50%用索赔。恶劣的气候条件导致的索赔:分为工程损失索赔及工期索赔;业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据
13、合同条款及时进行索赔;该类索赔计算方法:在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。 工程变更导致的索赔:分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等; 计算方法:施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。以承包商之能力不可预见引起的索赔:由于在工程投标时图纸不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况，软基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投人新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。由外部环境而引起的索赔:属业
14、主原因，由于外部环境影响( 如征地拆迁、施工条件、用地的出人权和使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔.监理工程师指令导致的索赔:以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。其他原因导致的施工单位的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。2 41 . 2 同期记录:索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字;索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录像资
15、料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单;对工期的延误;对工程的损害程度; 导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。2 41 . 3 详细情况报告:在索赔事件的进行过程中(每隔一星期，或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定) ，承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。2 41 . 4 最终索赔报告:当索赔事件所造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向
16、监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。最终报告应包括以下内容:施工单位的正规性文件。 索赔申请表:填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在工程施工中，索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，由于地方关系影响造成局部或部分地段停工等引起的机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更以及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据，施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不
