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1、当代财产权的公法与私法定位分析(下)梅夏英 对外经济贸易大学 教授三、当代财产权体系与公权、私权定位目前大陆法系理论在将法律分为公法和私法的前提下，将权利也相应地划分为公权与私权。我国学者关于公权与私权的普遍定义为：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利。 1这一定义可有两种不同的理解：一是从形式上理解，即公权是公法上规定的以对抗国家的权利，私权则是私人与私人关系间的权利;二是从实质上进行理解，即公权是为了保护国家利益而设定的权利，私权则是为保护私人利益而设定的权利。显然，依据公私法划分的标准对公权和私权也不外乎上述两种解释方式。 2但
2、是公私法的划分与公私权的划分能否构成两种对应的范畴，是值得怀疑的。公私法的划分是基于法律的形式和实质而形成的分类，而公私权则是权利本身的一种分类，本质上仍属私人领域的利益，而且首先涉及的是个人利益。无论从形式和实质上而言，公私权首要的目标是个人利益，而非公共利益。我们认为，公权私权划分的意义主要在于该项划分能使我们对于具体法律关系有一正确理解，公私权是不同法律关系中私人权利的不同表现形式。如果我们将公私法的划分也局限在法律关系的层面上，那么两者便能较好地融合在一起，不至于产生理论上过多的矛盾。值得一提的是，财产权在民法里一直被视为私权看待，从某种程度上讲，私有财产权成为个人权利与政治权力之间的
3、界限，传统财产权体系基本上也是就私法上的权利体系而言。但当财产权(如所有权)等在当代受到国家的更多的限制时，私权被认为涂上了公权的色彩，这样产生的一个必然后果是，传统理论上中纯粹的私权体系遭到破坏，那么被法律强行限制的私权在理论上如何解释和定位呢?无疑，这正如公法和私法因两者相互融合而造成的理论困境一样，公私权的划分也面临同样的问题。目前，我国民法理论将民事权利体系完全定位在一种私人之间的权利义务关系基础上，国家限制全是一种例外。因此，国家的干预被作为一种异质性的因素处理，是对私权体系的一种破坏，在此前提下，当代的民事权利只是一种被染上了公法色彩的私权。因此当代许多直接由国家赋予的财产被无形中
4、排除在传统财产权体系之外(如生产企业的排污权和特种行业经营许可权)。就实质意义而言，这两种权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权，但却无法纳入传统私法权利体系范畴，其主要原因便在于，国家直接赋予的权利具有公法性。又如企业的反不正当竞争权、法律赋予消费者有依据法律享有对抗他人的一些权利等在目前民法理论上也未将其作为一项私权看待，甚至从权利角度谈企业的抵制不正当竞争和垄断等行为的权利几乎是一个空白。显然，从宏观上分析，传统理论从公私权角度将财产权定位为私权体系具有很大的局限性，这使得当代现实生活中大量出现的财产以被不恰当地视为“公权”。因此，从法理学角度对财产权的性质和内涵进行抽象是必要的。重
5、构一个完整的财产权理论体系必须解决的问题便是揭示公权和私权划分的历史性和局限性，使财产权能超越这种纯形式的分类，而在共同的性质和特点上统一起来。这不得不涉及对财产权的性质进行分析和论证，尤其是实证主义法学的一些理论对于正确理解财产权的定位颇具意义。(一)财产权主要体现为法律规范赋予主体的一种行为选择自由财产权的本质如何在理论上已有太多争议，至今仍未能有统一的定义和看法。胡长清先生认为：“何谓权利，为民法上最难解决之问题”。 3目前中外法学中关于权利的学说主要有六种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、规范说、选择说。下面将逐一简要评析这六种学说，以便正确认识权利的实质。 41、资格说。此说认为
6、，权利即做某事的权利或做某事的资格。但这种解说并不能揭示权利的实质，因为“权利”与“资格”并无多少法律含义上的差别。英语中的“entitlment”在汉语中常被直接译为“权利”，在法学理论上“entitlement”和“right”常常互用。因此，用“资格”来解说“权利”有循环定义之嫌。2、主张说。此说的主要代表是美国的费因波格(Joel Feinberg)和斯塔尔加(S.T.Stoljar)，他们认为权利是一种有效的要求权。这种学说重在强调权利人主张的应服从性和应受保护性。但这种学说在强调权利人的主张意志效力的同时，却未能揭示为什么权利人的主张应受法律保护，即在主张和法律保护的因果关系上没有
7、理顺。其次，主张说是以权利义务这一关系模式来解说的，这样欲阐明主张的含义必须首先给权利义务下定义，这样又有循环定义之嫌。3、利益说。此说的主要代表人物是德国法学家耶林，他认为权利就是法律所保护的一种利益，义务则是不利或负担。这种学说已成为当代法学中影响最大的解说之一。但是此说的局限在于，权利和利益并非完全一致。在实际社会生活中，人们享有权利但不享有实际利益的情况并不罕见。因此，权利不一定都是利益;反而言之，利益也不一定都是权利。另外，义务亦不一定不利，承担义务与义务人的长远根本性利益是相符的。因此，利益说也不能完整解释权利的本质。4、自由说。自由说主要是由荷兰哲学家斯宾诺莎、英国哲学家霍布斯、
8、德国哲学家康德、黑格尔等人系统化的一种学说。此说认为，权利使权利人具有意思自由和行为自由。主体行使权利不受法律、国家和他人的强迫，若权利人行使权利受到外来的干涉或阻碍，国家或法律应给予保护。此说充分注意到主体意志的作用，但却未能将权利和自由加以区别，容易使人产生“权利即自由”的结论。事实上，权利是一种特定的自由，但自由未必都是权利，义务行为也存在一定意义上的自由。其次，用自由来解说权利，还需要对自由自身加以解说，找出作为权利的自由其依据何在。5、规范说。该说的主要观点是，权利是法律所保障或允许的能够为一定行为的尺度。其侧重点在于说明权利是有限度的。但是此说实际上是把权利本身当作界限或尺度，这与
9、权利是权利人行为的自由这一认识相悖。应当认为，权利确定是有界限的，但其是由义务来确定的，权利本身并不是界限或尺度。6、选择说，该说与自由说最为接近，认为权利即权利人优于义务人享有的选择权，义务人则无选择的自由。但这种学说对于人们理解动态中的权利、影响法律关系改变的权利的意义和作用缺乏说服力。以上各种关于权利的学说除资格说明显缺乏说服力之外，其他各种学说均有其合理性和局限性，都不能完整地、全面地阐述权利的概念。事实上，仔细分析便不难发现，上述各种学说均意欲从本质上揭示权利的内涵，这类解释总是假想在权利背后有一个形而上的抽象本质。法国法学家狄骥认为理论上和立法上的“主观权利”概念实际上是形而上学的
10、产物，主观权利本身是不存在的，是存在于人们心中的神学心理状态驱使法学家和立法者去寻找具体权利背后的抽象的事物，并用来解释法定具体权利。 5因此，权利的实质性解释只能说明权利概念的一个或二个要素，而不能真正认识权利的本质。上述权利解说的局限性给我们提供了一条思路，即从法律形式上去解说权利也许更为精辟。本世纪以来，西方各国学术界逐渐抛弃了对权利进行形而上学的分析的方法，而纷纷采用实证和分析的方法，这样权利的形式要素受到了重视。权利的形式上的要素已包括主体的形式要素和社会的形式要素。前者指权利主体可以作出的行为选择自由，从操作角度而言，权利表现为主体可以自主选择某种行为，并且排斥他人的干涉和阻碍。如
11、土地所有人可以决定种植农产品以获取利润。但如果土地使用的结果是产品价格低于成本支出，他就可以停止土地的使用。值得注意的是，权利的自由还表现在权利主体对权利本身有放弃的自由，这种自由与是否“做”与“不做”颇不相同，因此它应当作为权利人行使权利的第三种选择。依此可知，权利主体所具有的“做”、“不做”或“放弃”这三种选择是权利这一概念所内容的特定的、具体的自由，这种分析和表述基本上可以使人明白“权利是什么”这一问题。权利的形式要素还包括社会形式要素。权利的社会形式要素是指，权利是由法律确认和保护的。这一点与法力说颇为相同，因为法力说揭示了权利的社会形式要素，法律权利区别于道德和习惯权利主要在于法律权
12、利是受国家保护的权利。因此应当认为，了解权利必须要正视权利的上述形式特征，只有从法律形式上了解权利才是能看清权利的原貌。从上述权利形式要素的分析中，可以给权利下一个定义：权利是由法律和国家认可和保护的主体的行为选择自由。这种法律形式上的定义是否已揭示了权利的实质?这对于已习惯于形而上抽象思维的法学家来讲显然是不够的，他们还会费力地去寻找权利背后的实质并认为这种实质要素才是权利的本质所在。如当代的一些政治法律哲学家就权利正义与否这一问题提出了诸多学说。如罗尔斯的正义论强调了权利的平等原则和差别原则，诺齐克的程序正义理论则强调个人权利和分配正义。这些理论都抛弃权利的“实然”而去论述形而上的“应然”
13、，其得到的结果是“应然状态”无法找到其最终的表现形式。在对实质要素无法定位的情况下，权利在规范上却能得到正确定位。如马克思认为：“权利就它的本性而言，只在于使用同一尺度。” 6因此，能否从价值层面上将权利的实质揭示出来仍值得研究。(二)“公权”与“私权”划分的价值和规范层面分析如前所述，大陆法系往往依据公法、私法的划分将权利也划分为“公权”和“私权”，前者指人们在政治领域和社会公共事务方面的权利。后者指人们在私人事务方面的权利。因此，民法即关于私权规则的法律。显然，这种划分方法也是从价值和目的层面上进行的。仔细分析，其具体标准仍摆脱不了“利益”的界定，本质上仍是将公益与私益区分开来。依这种标准
14、，如果私权受到国家强行限制，那么便是“私法公法化”;反之，如果公权由国家以民事主体名义行使，便是“公法私法化”。如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话，那到在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的，本身并不直接体现为一种利益评价，无论公也好，私有也，权利只是法律保护的主体行为选择自由，公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。解决“私法公法化”难题必须首先阐明价值层面上的“利益”界定无助于“权利”的规范界定。如就利益划分而言，脱离权利本身的规范谈利益实际上已失去了依托。我们可以认为法律赋予某人享有所有权是给予了其一定的利益，但是法律是否应当基于个人利益
15、而赋予某人一定的财产权，则是一种无操作意义的表述，因为此时个人利益的依据何在?是否可以存在一个超脱于法律权利之外的固定不变的人个人利益范围?显然，公益和私益的界定其实隐含着一个前提，即社会中天然地存在一个相对固定的个人利益和公共利益的划分，在此条件下，才存在着法律权利的分类。但这种个人利益和公共利益的界限却是一种朦胧而抽象的主观观念，缺乏任何量化的手段。所以，关于“权利”和“利益”的解说实际上是把操作上的手段和其价值分析人为混同在一起，自然是无法得出合理结论的。因此，毫无疑问，公权和私权的划分只是对不同种类权利所作的价值评价，而不是一种规范分析。在规范层面上除了具体权利之外，是不存在公权、私权
16、的划分的。在阐明权利的公、私之分的局限性之后，进一步需要解决的另一重要问题是，价值层面上的公、私权利益如何在权利的规范形式上不加区分地统一起来。对这一理论问题的较好阐述实际上是解决财产权由私权逐步具有公权色彩的这一矛盾说法的关键。依上述分析，规范意义上的权利表现为一种法定的行为选择自由，这一点已为许多学者所强调。如日本法哲学家高柳贤三指出，权利由二要素组成，“第一要素，为适合于法律命令而在其限界内之行动的可能性，此可称之为权利的内在要素。第二要素，为他人妨害行为之不能性及反抗其妨害的可能性，即要求他人尊重自己之行动之可能性，此要素仍关于他人者，故可称为外在外素”。 7前苏联亚历山大洛夫教授提出的权利构造论频具影响，他认为权利主要是三种不可分割的可能性的统一：权利人自身行为的可能性，要求他人为一定行为的可能性，请求国家机关强制他人为一定行为的可能性。 8澳大利亚法理学家佩顿(G.W.Paton)也提出过权利结构学说，并自成一体。他认为，每一个权利的结构都包括四个部分：权利主体;权利涉及的作为或不
