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1、案例剖析董事、高管的忠实义务和司法救济盖晓萍律师商海沉浮，企业的盈与亏并不完全取决于市场供求，管理者的经营能力甚至是道德水准也完全能左右企业的成败。董事、高管作为受托代表股东管理公司的人，如果不能担当股东的信赖，徇私舞弊，损害公司利益，就不仅仅是个人道德水准的问题，而是一个法律责任的问题。且看以下案例，律师依法予以剖析：【案情介绍】某 A 、某 B 分别担任上海春风电子有限公司（以下简称春风公司）的总经理和销售经理，2009 年二人辞职另外加入了上海海景电子有限公司（以下简称海景公司） 。春风公司的新任董事长兼总经理上任后发现春风公司的财务状况混乱，公司亏损得非常蹊跷；经调查得知：A 在担任春
2、风公司董事兼总经理期间就伙同 B 以及春风公司的主要代工商 D 公司于 2008 年共同成立了海景公司，A 担任法定代表人，生产与春风公司相同的电子产品；进一步调查后发现 A、B 二人利用职务便利，运用春风公司的技术资料、销售渠道篡夺了大量春风公司的商业机会，有时甚至就是春风以非正常低价向海景供货，直接导致春风公司的亏损。现春风公司咨询律师，拟起诉 A、B 或者海景公司，第一要求关闭海景公司或者达到同样目的；第二要求 A、B 赔偿春风公司的损失。【法律分析】暂且不谈春风公司的要求是否合理，仅依照公司法分析，A、B 二人的行为性质和法律后果。一、行为性质：2006 年修改的公司法第六章专章对董事
3、、监事和高管进行了资格和义务的规定，第 148 条明确：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 ”基于忠实和勤勉义务，董事、监事、和高管不得存在八类诸如与自我交易、同业竞争等有悖职业操守的行为，而不履行忠实义务，触犯了第 149 条规定“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务” 。A 作为董事兼总经理理应受 公司法第六章的约束，其行为显然因没有履行忠实义务，而损害公司利益；而对于 B，有人认为是高管，也违反忠实义务，有人则认为不是，这关键看春风公司是否在章程
4、规定部门经理是否属于高管。二、行为后果：董事、高管违反忠实义务如果因此获益，按照公司法149 条规定，“其所获得收入应归公司所有” ，这在理论界称为公司的“归入权” ，同时春风公司还有权依法主张索赔。【诉讼策略】如本案之该类事件虽然在很多企业发生着，但是真正形成案件的不多，一来很多企业并不知道所谓“董事的忠实义务”之法律规定的存在，二来也不知道如何制止这种侵权行为以维护自身权利，大多哑巴吃黄连自认倒霉，自此割席断交。对于本案，春风公司已然掌握了A、B违反忠实义务的证据，也找到春风公司、海景公司此亏彼盈的内在关联，可以依法起诉主张权利，但是谁是原告？谁是被告？主张什么？如何主张仍旧是个问题。1、
5、原告问题 春风公司作为最直接的受害主体，作为原告起诉自然不错，但是如果本案中A仍旧是董事、总经理，实际控制春风公司，股东是否可以以自己的利益受侵害直接起诉呢？不行，因为公司法第152条规定“董事、高级管理人员，有本法第一百五十条规定的情形（即违反忠实义务）的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼” “监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼
6、将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”换句话说就是，董事、高管违反忠实义务的，股东首先要请求监事或监事会起诉，如果后者拒绝起诉或者情况特别紧急，股东才可以直接起诉。所以这类案件可以作为原告的顺序是公司监事会（监事）股东 。当监事违反忠实义务的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。2、被告问题本案告谁？春风公司也不确定，似乎告A 、B是比较确定的，但问题是如果以董事、高管违反忠实义务，援引公司法149条起诉二人，二人已经不是春风公司的董事、高管了，公司是否具有追溯权？或者说公司法是
7、否赋予权利主体追溯的权利？对此公司法152条并未规定除斥期间，即多长时间不起诉就丧失权利，因此可依法理论断，原告起诉适用一般诉讼时效，即自知道或应当知道权利被侵害之日起2年。本案的诉讼时效就是从春风公司发现A、B的不忠实行为起算，现在追究A和B 的责任就没有问题。海景公司是否可以作为被告？本案，A 和B作为侵权人，其获益是通过海景公司实现的，其获益返还和损害赔偿的履行也只有通过海景公司才能实现。所以，海景公司虽然不是直接的侵权主体，确实和A、B有实体关系的第三方，在诉讼中，应将其列为第三人，而不是共同被告。3、诉讼请求是什么？春风公司意欲让海景公司关闭是基于对法律的不了解，海景公司也是一个依法
8、成立的经过工商登记的企业法人，在出资人没有解散意愿，公司没有违反法律、法规应当被吊销执照、责令停业整顿的情况下，其他人无权要求其关闭。本案有法律依据、比较现实的诉讼主张是：（1）判令A、B返还因违反忠实义务而获得的收益；（2）判令A、B赔偿春风公司因其侵权行为而造成的其他损失；（3）诉讼费由被告承担。4、举证的范围多大？因为海景公司和春风公司都是利用相同技术，生产相同的电子产品，即通常所说的同业竞争。对于第一项诉请，原告需要证明A 、B 违反了忠实义务，至于是否因其行为收到损失，海景的收入一定来自于春风则不是原告需要证明的，相反该举证责任应由被告承担或第三人承担，证明其所得是基于原告外的第三方
9、，否则，则一概认定是来自于原告的收益，应将收益返还原告。如果对等分配举证责任，甚至要求原告承担大部分举证责任，则有悖立法本意。对于第二项诉请，我认为适用一般侵权责任，比如，原告因产品质量问题额外承担的维修费用、更换费用，因调查或制止此类侵权支出的调查费、公证费、差旅费、律师费、诉讼费等，原告应证明损失的存在及其与被告行为的因果关系。5、如果B不是高管怎么办？B是销售经理，按照公司法规定，并不必然是春风公司的高管，通常部门经理是公司的部门负责人，在公司中只能根据特定授权行使权力，不享有我国公司法第五十条有关公司经理的法定概括授权，除非章程有规定，否则不是法定忠实义务的主体，不受法定竞业禁止义务的
10、限制。但是否就不能起诉他了？实际B 不论是否是高级管理人员，其徇私舞弊行为均构成对春风公司的权利侵害，按照民法通则规定，他人的合法权益是不能侵害的，但是不能以违反忠实义务起诉，其与A 共同给春风公司造成的利益流失和损害，应该由A承担；如果有证据，可以另案起诉其民事赔偿责任。需要说明的是，如果是国有企业的董事、高管，其不忠实行为，情节严重的，可以触犯刑律，我国刑法对此专门规定了“非法经营同类营业罪”。另外，该类案件如果起诉，诉讼保全甚至是诉前保全是非常必要的，否则如海景公司销毁会计账簿等，关键证据丧失，原告起诉就举步维艰，所以真正维权还需要实现设计一套完备的方案。【作者简介】上海江三角律师事务所
11、商事法律中心主任，清华大学民商法研究生，市律协公司法研究会委员， 上海法治报特约公司法专栏律 师。曾任特大型国企企 业法务专员，兼职律师，公务员，仲裁 员， 专职律师，曾参加 合同法 起草专家参与的高级研讨班以及公司法修改与企业破产改制法律实务高级研讨班。从 业 十几年来， 拥有深厚扎实的法律功底，精通公司法、合同法、外商投资法等相关法规，积累了丰富的工作 经验，承 办大量包括债务清欠、合同纠纷、房产纠纷、股 权转让、海商海事在内的诉讼案件，熟悉并擅长办理企业合同管理、公司设立、分立、改制、重 组、破 产等非诉讼事务,尤其擅长担任企业法律顾问，以丰富的实战经验和开阔灵活思路，从企 业、律 师甚至政府部门 多视角分析和解决问题。
