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1、我国担保物权制度的立法改进与规则完善关键词: 担保物权 立法改进 规则完善内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国担保法及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007 年颁行的物权法以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。 一、物权法对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位但我国 1995 年颁行的担保法的功能
2、和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在物权法这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。（二）改进了担保制度适用范围的表述担保法第 2 条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产
3、生的债权；最高人民法院 2000 年发布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称为担保法解释）第 1 条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。物权法第 171 条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则担保法第 41、42 条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见担保法第 64 条、第 76 条、第 78 第 1 款、第 79 条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将
4、合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。物权法中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第 15 条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了担保法中的错误表述，如该法第 187 条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第 212 条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。（四）扩张了登记对抗主义的适用范围 我国担保法在抵押权这一最重要的担保物权的设
5、立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第 41、42 条的规定体现的是登记要件主义，而该法第 43 条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在物权法中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将担保法中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定物权法第 170 条关于担保物权的定义性规定中，在肯定
6、担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。（六）明确了独立担保的法定性担保法第 5 条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而物权法中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此物权法第 172 条第 1 款中结合担保物权的特点而将其
7、修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。（七）扩张了可用于担保的财产范围首先，在担保法中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而物权法中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。其次，物权法在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。第三，担保法第 34 条（六）对抵押财产
8、范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而物权法第 180 条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。（八）增加了担保物权实行的约定条件根据物权法第 170 条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则担保法第 28 条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存
9、在明显的问题，广遭垢病，后被担保法解释第 38 条第 1 款所修正。物权法第 176 条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保
10、物权的消灭事由等事项，在担保法中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。物权法在 “一般规定”章的第 173 条175 条、第 177 条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。另外，鉴于物权法施行后并未废除担保法，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，物权法第 178 条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用物权法。）二、物权法中关于抵押权制度及其规则的改进与完善（一）明确了房地
11、产必须一并抵押的规则担保法第 36 条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，物权法第 182 条中增设第2 款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则物权法第 194 条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”
12、“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。物权法第 199 条还修改了担保法第 54 条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了担保法第 35 条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。（三）简化了抵押权的实现程序物权法制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当
13、权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。物权法最终选定了后一种意见，第 195 条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场
14、价格。”（四）增设了动产浮动抵押制度斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，物权法中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第 181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第 189 条第 2 款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第 189 条第 1 款和第 196 条中还对动产浮动抵
15、押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。（五）完善了最高额抵押权的规则担保法第 5962 条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，物权法中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第 203 条第 2 款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第 204 条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最
16、高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第 205 条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第 206 条）。（六）修改了抵押权行使的期间规定担保法中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，担保法解释第12 条第 2 款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 2 年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202 条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致
