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1、 1自考国际私法考前复习重点第一章 绪论复习建议本章在历年考试中并不是考试重点，属于本课程的基础性知识，但从全面复习和拿高分的角度看，重点掌握国际私法的范围、法律渊源。第一节 涉外民事关系与法律冲突重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。一、涉外民事关系的概念指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外
2、国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。准确理解“民事关系” （包括民商事关系、劳动关系）和“国家” （强调独立的法域，如我国一国四法域） 。二、法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。三、法律冲突的类型区际法律冲突（区际私法） 、人际法律冲突（人际私法） 、时际私法（时际私法）四、法律冲突的解决方法：间接调整方法和直接调整方法，前者包括通过国内冲突规范进行
3、间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整；后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。 2第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的范围：两层含义，一是国际私法调整的对象（广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序） ；二是国际私法的规范构成。关于国际私法的规范构成：小国际私法、中国际私法（包括外国人民事法律地位规范） 、大国际私法（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范） 。英国：小国际私法（管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行） 。我国学者：大国际私法。二、国际私法的立法名称中国：涉外民事关系的法律适用；日本：法例、德国：民法使用法第三节 国际私法渊源、第四节
4、 国际私法的基本原则可从简答题的角度掌握。第二章 国际私法的历史重点掌握国际私法的学说发展史，特别是各个不同历史时期的学说流派和代表人物。第一节 国际私法的立法史重点掌握国际私法的国内立法史和从事国际私法统一化活动的重要组织。一、几个标志性的国内立法最早的国内立法：中国唐朝永徽律平名例：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。 ”欧洲最早的国内法：1756 年巴伐利亚法典 、1794 年普鲁士法典 。影响最大的国内立法：1804 年法国民法典 。二、从事国际私法统一化运动的重要组织最有影响的是海牙国际私法会议。第二节 国际私法的学说史 3时间 国别 流派 代表人物 主要观点1
5、3、 14 世纪 意大利 法则区别说 巴托鲁斯 将法则分为人法、物法，前者可适用于域外；后者仅具有域内适用的效力16 世纪 法国 法则区别说 杜慕兰、达让特莱 杜慕兰：意思自治、人法、物法、扩大人法，缩小物法；达让特莱：人法、物法、混合法，混合物一般为物法17 世纪 荷兰 国际礼让说 胡伯 胡伯三原则19 世纪 德国 法律关系本座说 萨维尼（现代罗马法体系 ）根据法律关系的性质确定其本座，适用本座所在地的法律19 世纪 英国 既得权说 戴西（冲突法论 ） 根据一国法取得的权应当在他国得到承认，除非违反当地公共政策20 世纪 美国 本地法说 库克（冲突法的逻辑学与法律基础 ）一国不是在承认外国法
6、和依据外国法产生的权利，而是本国法律和本国法律确定的权利20 世纪 美国 结果选择方法 凯弗斯（法律选择过程批评 ）适用导致最好最佳结果的法律第三章 冲突规范与法律选择重点掌握冲突规范和准据法的概念和特点、冲突法规范的类型、法律选择的方法、识别冲突的产生原因。一、冲突规范的概念和特点（1）概念冲突规范(conflict rules)又称“法律适用规范”(rules of application of law)、 “法律选择规范” 4(choice of law rules)，是指在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系
7、主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 【注意】由当事人意思自治选择准据法等情况下，可以作为准据法的，除了内国或外国的实体法外，还有国际条约或国际惯例。（2）特点不同于一般实体法、一般程序法规范，逻辑结构也不同于一般法律规范。 （范围加系属或准据法）二、冲突规范的类型（1）单边冲突规范单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。如关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 179 条规定的“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律” ，便是规定了只适用内国法的冲突规范。（2）双边
8、冲突规范双边冲突规范(并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。（3）重叠性冲突规范重叠性冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902 年海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约第 2 条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。 ” （4）选择性冲突规范选择性冲突规范包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉
9、外民事关系，进一步分为：第一，无条件的选择性冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。第二，有条件的选择性冲突规范。一种是这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。如对合同的法律适用，目前普遍的做法是规定首先适用当事人协议选择的法律；在当事人未选择法律或选择无效时，适用与合同有最切联系的国家的法律；另一种则是附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。如 1984 年秘鲁民法典第 2083 条规定，婚姻中子女地位的确认，
10、适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。三、法律选择的方法(1) 依法律的性质决定法律的选择（法则区别说） ； (2) 依法律关系的性质决定法律的选择（萨维尼法律关系本座说） ；(3) 依最密切联系原则决定法律的选择；（4) 依“利益分析”决定法律的选择（美国学者 5柯里冲突法论文集 ） ； (5) 依案件应取得的结果决定法律的选择（美国凯弗斯“最佳结果选择说” ） ； (6) 依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； (7) 依当事人的自主意思决定法律的选择。四、识别冲突的产生原因识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律
11、概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。 （1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 如前例：英国婚姻的形式要件，而法国则是婚姻的能力问题。(2) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定， “不动产适用不动产所在地法” ，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。(3) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门(4)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。识别
12、的依据主要是法院地法。第四章 冲突法规范运用中的几个一般性问题重点掌握反致、先决问题、法律规避、外国法查明和公共秩序保留制度的基本制度和典型案例。第一节 反致一、 反致的产生原因及类型反致源于一国冲突法规则指向对方国家的法律是否包括被指向国的冲突法规则，即是单纯指引还是概括指引。一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国最高法院审理的福果案(Forgos case)。广义的反致包括反致、转致、间接反致。中国不接受和承认任何形式的反致，我国冲突法指向的外国法不包括该国程序法和冲突法，仅指该国实体法规定（1）反致（狭义反致，法国学者称为一级反致）指对于某一涉外民事关系
13、，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。（2）转致（法国学者称为“二级反致）对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。 6（3）间接反致对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院
14、适用本国的实体法来判决案件的情况。二、我国对反致的态度根据冲突法确定的应当适用的外国法律（包括当事人协议选择的法律和法院根据最密切联系原则确定的法律）是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。第二节 先决问题和不同类型法律冲突的解决一、先决问题的构成要件（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；（2）该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要
15、问题的判决结果也会不同。二、我国关于区际法律冲突的解决（1）1988 年中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 192 条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ” （2）内地与台港澳法律冲突的解决。内地、港澳均类推适用本地区的国际私法规则；台湾地区制定了与大陆地区人民关系条例和港澳地区关系条例，确定了解决区际私法冲突的规则。第三节 法律规避 一、法律规避的概念和构成要件（1）概念法律规避，又称法律欺诈等
16、，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（2）构成要件第一，从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；第二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；第三，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；第四，从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。二中国有关法律规避的规定 7中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 194 条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 ”第
