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1、论公路建设 BOT 投资方式中政府的保证责任摘 要：我国高速公路未来十年建设任务艰巨，BOT 融资方式是解决资金不足的有效途径，但 BOT 融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。私人投资者往往要求我国政府在特许授权的法律文件中作出种种保证，如：土地及其它后勤保证、外汇汇兑保证、限制竞争保证、经营期保证、投资回报率保证等。政府的支持与保证是 BOT 项目取得成功的重要前提。但依目前法律法规要求政府对 BOT 项目作出保证有一定的法律障碍；其次，我国目前尚无一个协调各部门的机构或职权明确的机构，不同的部门规定有时甚至会出现相矛盾；此外，政府提供投资回报率的保证将会使政府负起赔偿责任。因此，我国须
2、尽快完善 BOT 投资法律体系，弱化政府的保证责任风险。 关键词：公路建设 BOT 政府保证 责任近年来，我国公路建设已经逐步形成了“国家投资、地方筹资、社会融资、利用外资”和“ 贷款修路、收费还贷、滚动发展”的投融资体制，使我国高速公路建设在近几年内取得了快速的发展。1989 年上海至嘉定高速公路的建成通车使我国高速公路实现了零的突破，1999 年 10 月 31 日济南至泰安高速公路的建成通车使我国高速公路总里程突破1 万公里，居世界第四位。在短短的 10 年间，万公里高速公路伸向神州大地。伴随着京沪、京沈高速公路全线通车，我国高速公路通车总里程已突破万公里，居世界第三位，走过了发达国家几
3、十年走过的路程，为世界瞩目。到 2016年，我国将基本建成总长万公里的“五纵七横” 国道主干线。未来十年间高速公路规划建设规模还有 2 万公里左右、建设任务艰巨，还需要大量的资金，为解决资金不足的矛盾，BOT 融资方式为解决这一矛盾提供了有效途径。1 BOT 投资的特点BOT 方式有狭义和广义之分。从狭义上讲，BOT 是指(buildoperatetransfer)即“建设一经营一移交”的英文第一个字母缩写，也就包含这三方面的含义。广义的理解除了这一含义之外，又有多种具体的变换形式，它主要包括BOOT(buildownoperatetransfer)，即：建设一拥有一经营；BRT(build
4、一 renttransfer)，即：建设一出租一移交等不同的具体操作方式。具体而言， 公路建设 BOT 方式是指政府通过契约授予项目投资者(包括外国企业和本国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营公路建设项目，并准许其通过收费或沿线服务设施的经营以清偿贷款，回收投资并赚取利润。特许权期限届满时，将该公路基础设施项目无偿移交给政府。例如英法海底隧道、香港地区的东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目都是以 BOT 方式集资建设并投入运营的。BOT 投资作为一种新的融资方式，同其它融资方式相比，有其自身的法律特点：从权利转移看：政府只是通过与项目公司签订特许权协议(合同) ，将公路建设的经
5、营权交给项目公司，项目公司则在经营一定的时期后将其转交给当地政府。从责任范围来看：政府依据签订的协议(合同)，通过经济活动的方式将设计、融资、建设、经营、维护公路设施的责任转移给项目公司。从项目的资金来看：采用 BOT 融资的项目所需要的资金全部由外国投资者或国内投资者通过融资、贷款解决。政府不提供担保资金，但可适当贷款或参股，共同投资。从参与主体来看：政府与项目公司作为主要主体通过合同达成合作意向，项目公司分别通过贷款合同、经营合同、建筑合同、设计合同与银行、经营承包商、建筑商、工程设计机构达成有关贷款、经营、建设、设计方面的合作意向。政府在 BOT 投资方式中的保证责任尽管 BOT 在国外
6、的应用相当广泛，相对我国而言却还是较新的融资方式。特别是目前我国法律体系尚不健全，国内成功的 BOT 案例也不多的情况下，BOT 融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。尤其是由于公路建设投资大、期限长，投资者的风险相对较大。并且公路项目是我国的基础设施，在这种情况下，相对又增加了融资方的融资顾虑，因此，投资者往往要求政府在特许授权的法律文件中作出种种保证。所以，政府保证与否及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可缺少的主要因素之一。可以说，政府的支持与保证是 BOT 项目取得成功的重要前提。 在公路建设 BOT 投资项目中，我国政府通常会提供的保证一般包括以下内容： 土地及其它后勤
7、保证：投资者承担 BOT 项目后，需要政府在供水、供电、备土、劳力、生活服务等方面提供便利条件。政府应主动协调电力、邮电、供水、劳动、粮食、交通等职能部门与公路经营企业之间的联系，积极疏导项目承建方与当地政府和群众的关系，维持良好的治安和施工秩序。政府尤其是乡镇、村组干部要积极为公路经营企业提供工程建设、养护、生产等所需的社会劳动力，缓解劳力需求的矛盾，也可增加当地就业机会。外汇汇兑保证：我国政府对 BOT 项目资本进出我国所面临的人民币兑换成外币及汇出、支付手段等风险进行的保证是外商最为关注的政府保证问题。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换，虽然现行外汇管理条例规定在经常性项目外汇实行
8、自由兑换的浮动汇率制，但在资本项目外汇上仍然严格管理，外汇自由进出仍受到限制。由于公路建设 BOT 并非出口创汇项目，实施 BOT 项目主要采用境外外汇融资方式，收益则为人民币，很少能自行做到外汇平衡。因此，经营利润能否兑换成外汇并自由地汇出，不仅关系到投资者的投资，而且还关系到公路建成后以收费作为还本的问题。因此，投资者往往会要求政府对其经营收入能够自由兑换作出保证，目前采用国际 BOT方式的发展中国家，很多都对外汇汇兑作出了保证。限制竞争保证：公路经营企业的收益直接取决于公路项目过往车辆的交通量。为保证项目建成通车后，经营企业有稳定的收入，政府承诺特许权期限内不在项目附近兴建任何竞争性公路
9、，并控制公路支线叉道口的连接，使公路经营企业保持较高的回收率，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践中提供限制竞争保证已成为国际 BOT 方式的一种习惯做法。例如，英吉利海底隧道工程中，英法两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司作出保证，在 33 年内不建造第 2 条横跨海峡的连接设施。应强调的是，竞争只有是过度才是不必要的，因为这会导致资源的严重浪费。因此，政府的保证针对的应是“不过度竞争” 而作出的。 经营期保证：即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其它方式损害其利益。从投资者角度，经营期越长越有利，但从国家角度看则正好相反。一般来说，项
10、目经营期应在 20-30 年左右，具体期限的确定，还要视项目投资者归还银行债务的安排及获利情况而定。 投资回报率保证：投资回报率是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值的比率，即项目利润与投资的比率。由于公路建设风险大、利润低，东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过，这种保证一般是间接地，并限于对市场和价格的保证，而不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。但从实质上讲，政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴，而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。如 1994 年上海市政府专为上海延安东路隧道复建工程发布了上海市延安东路隧道专营管理
11、办法 ，该办法第十条规定， “上海市人民政府同意隧道发展公司关于双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。 ” 政府保证责任的法律冲突与风险政府保证的法律冲突我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止，首先，政府对 BOT 的保证一般是通过政府与投资者签定特许权协议来确立。但我国政府原则上不直接同外国投资者缔结合同。 担保法第 8 条规定：“国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外”。外经贸部 1995 年发布的关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知(简称吸收通知)第 3 条规定，“政府机构一般不应对项目做
12、任何形式的担保或承诺。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。 ”此外，中国人民银行于 1996 年 9 月发布的境内机构对外提供外汇担保管理办法的第 4 条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与吸收通知不同的是，国家计委、电力部、交通部 1995 年下发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知(简称审批通知)第条却作出允许政府保证的规定，即“对于项目公司偿还贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。 ” 上述法律文件中， 担保法的立法权威性最高，因此，有学者认为政府已被排除了对 BOT 投资项目外国投资者作出担保的全部可能性。但
13、有些学者却认为担保法指的是民法上的担保，而在 BOT 项目中，政府通过特许权协议形式为项目公司作出诸如经营期限和项目等后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，是一种“ 非法律意义上的政府保证” 。更有学者认为，政府对BOT 项目的保证是一种“政府公法和行为” ，具有国际法上的效力。 笔者认为，BOT 项目的政府的保证是“政府对其签约行为的履约保证、对政治风险的承担保证和对其特定的豁免权放弃的保证，对该保证的违反会引起外交保护或国际求偿”。即这种政府保证是政府为了项目的顺利完工、经营、移交，对于一部分本国法律己规定的内容载入“特许权协议”中，以使该协议顺利进行。对于本国法律中未做
14、规定的内容，通过协议加以确定，以维护投资人、项目公司的利益。即我国政府保证其实是一种对政策和履约的承诺，在合理范围内放弃主权和豁免权，一旦违约，政府要承担相应的法律责任。政府保证的目的是增强外国投资者的信心。 BOT 投资方式的实施需要多个政府部门的共同规范，但我国目前尚无一个协调各部门的机构或是职权明确的机构，因此各部门发布的一些规章就很难做到统一协调，在不同的部门规定中，有时甚至会出现相矛盾之处。如审批通知允许直接提供外汇兑换和汇出的保证。然而，就法定职责来说，国家计委并非外汇主管部门，对外汇汇兑应否提供保证的问题，应由人民银行或国家外汇管理局来作出规定，而不适宜由国家计委作出。但在人民银
15、行或国家外汇管理局的有关规定中，并没有涉及 BOT 项目的政府保证。 因此，依目前法律法规，要求政府对 BOT 项目作出保证有一定的法律障碍。首先，法律对政府保证的性质和效力未作出特别规定，本身具有很大的不确定性，甚至相互矛盾，一旦发生争议，将很难解决。如我国通常由国有公司同外国投资者签订经济合同规定权利义务，但发生问题时国有公司只承担经济责任，而不承担国家责任。再次，政府同外国没资者签订投资协议发生争议时不知如何解决。理论上，我国应通过与有关国家签订的政府间双边投保护协定解决争议。虽然我国于 92 年正式签署华盛顿公约 ，但我国通常并不同意将争议交付其在世界银行总部设立的“解决投资争议国际中
16、心” 仲裁。胜诉一方无论在哪一个缔约国或其管辖下找到另一方财产，都可以请求改缔约国地法院予以扣押该项财产。因此，我国政府一旦败诉，投资者可以在任何一个缔约国申请对我国国家财产进行执行，该缔约国甚至不得以公共秩序保留为由加以抵制。虽然国家财产享有司法豁免权，但华盛顿公约将财产的扣押问题留给了裁决执行国的法院依据自己国家的法律予以解决。但根据公约关于当事人有权不将争议交付“中心” 仲裁的规定，我国政府一般仅同意通过国内诉讼或国际仲裁解决，但外国投资者通常对国内裁决的公正件表示怀疑。比如当政府违反?信凳保 夤 蹲收呔烤故且晕嘉 商崞鹈袷滤咚匣故堑鹦姓 咚希咳绻 翘崞鹦姓 咚希 敲词欠穹 闲姓 咚戏 娑 氖馨阜段 ?/P 政府保证的法律风险公路经营企业主要依靠收取公路过路费来谋求投资的回报。公路项目建成后车辆交通量的大小决定着收取过路费的多少。政府可根据测算的交通量的增长速度，在不
