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1、观备字（2014）第【032】号- 关于非上市公司股权激励相关法律问题作者：观韬大连办公室 刘燕迪 毕晓东股权激励是指通过使被激励对象（公司的董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员等获得公司的股权成为公司股东或者使被激励对象获得其他股权性权益，达到对被激励对象长期激励的一种激励方式。中国证监会早在 2005 年即发布上市公司股权激励管理办法（试行），以规范上市公司实施股权激励行为。财政部、科技部、国资委曾联合或分别针对中央企业、高科技企业、中关村国家自主创新示范区企业实施股权激励发布过相关规定。除前述外，截至目前，我国尚未有非上市公司实施股权激励明确的普遍适用的法规或规则。虽然非上市公司实施
2、股权激励尚无普遍适用的法规或规则，但实践中非上市公司实施股权激励的不乏先例，与股权激励授予股份相关的纠纷案件也有发生（2013 年富安娜股权激励纠纷案，2007 年雪莱特两大发起人股东股权纠纷案，2004 中关村在线与员工股权纠纷案等）。中国证监会基于对公司股权明晰的考虑，曾一直要求申报 IPO 的公司如存在股权激励计划则必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市。目前这种局面正在改变。根据中国证监会 2014 年 6 月11 日发布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 28 号创业板公司招股说明书（2014 年修订）第三十七条 “发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理
3、人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况”的规定，申请创业板上市的公司存在股权激励是可以的，披露即可。这一要求与申请在全国中小企业股权转让系统挂牌的相关要求相同。目前，申请创业板上市或新三板挂牌的公司实施股权激励的应不再受证监会先前政策的影响。股权激励同时涉及公司的股权关系和劳动关系，内容包含财务、法律、税收等方面，是一项复杂的系统设计，建议公司管理层或大股东要科学地制定股权激励方案并关注实施细节，以避免纠纷产生并防范空做激励。本备忘录从适用法律法规、股权激励方案的主要内容和主要法律文书等方面对非上市公司实施股权激励所涉法律问题进行
4、梳理，以供制定非上市公司股权激励方案参考。一、非上市公司股权激励适用或参考的法律法规如前文所述，非上市公司实施股权激励没有明确适用的法律规范，实务操作应适用或可参考的法律法规如下：(一)应适用的法律法规1、中华人民共和国公司法；2、中华人民共和国证券法；3、中华人民共和国公司登记管理条例。(二)国有企业股权激励有关规定1、国务院办公厅转发财政部、科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知（国办发200248 号）；2、财政部、科技部关于实施关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见有关问题的通知（财企508号2002 年 11 月 18 日）；3、国资委办公厅、科技部
5、办公厅关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知（国资厅发分配200423 号）；4、国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见（国资发改革2008139 号，2008 年 9 月 16 日发布）；5、关于在部分中央企业开展分红权激励试点工作的通知（国资发改革2010148 号，2010 年10 月 11 日）。(三)中关村示范区股权激励法律规定1、关于印发股权激励改革试点单位试点工作指导意见的通知（中示区组发20093 号）；2、关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释中示区组发200912号；3、财政部、科技部关于印发的通知（财企20108
6、号，财政部、科技部发布）；4、中关村国家自主创新示范区市属单位股权激励改革试点工作实施意见(中示区组发201017号，中关村示范区领导小组办公室下发)；5、中关村国家自主创新示范区企业股权激励登记试行办法(京工商发201094 号，北京市工商局发布)；6、关于进一步推进中关村国家自主创新示范区股权激励试点工作的通知(中示区组发201024号，中关村示范区领导小组办公室下发)；7、关于中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法的补充通知（财企20111号 财政部和科技部发布）。(四)上市公司股权激励相关法律、法规及规范性法律文件1、中华人民共和国证券法；2、上市公司股权激励管理办法（试行
7、）；3、证监会股权激励有关事项备忘录（第 1、2、3 号）；4、企业会计准则第 11 号股份支付；5、中小企业板信息披露业务备忘录第 9 号：股权激励限制性股票的取得与授予；6、创业板信息披露业务备忘录第 8 号：股权激励（股票期权）实施、授予、行权与调整；7、创业板信息披露业务备忘录第 9 号：股权激励（限制性股票）实施、授予与调整；8、国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法；9、国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法；10、关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知。(五)税收类相关法律、法规及规范性法律文件1、关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题
8、的公告（国家税务总局公告2012 年第 18 号）；2、财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知；3、国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知；4、财政部国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知（财税20095 号）；5、国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知（国家税务总局 2009 年 8 月 24 日）。(六)全国中小企业股份转让系统披露要求1、全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于修订全国中小企业股份转让系统股票挂牌业务操作指南(试行)的公告(2014)；2、关于公布全国中小企业股份转让系统临时公
9、告格式模板的公告【全国中小企业股份转让系统公告201320 号】；3、关于发布全国中小企业股份转让系统挂牌公司半年度报告内容与格式指引(试行)的公告【全国中小企业股份转让系统公告201321 号】；4、全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)(2013 修改)；5、全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布全国中小企业股份转让系统相关业务指引的通知；6、全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布全国中小企业股份转让系统相关业务规定和细则的通知。(七)其他1、中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引。二、非上市公司股权激励计划方案的主要内容(一)股权激励计划的目的不同公司基于其
10、行业领域地位和所处的发展阶段，股权激励计划的目的是不同的，无论不同点有多少，各个公司始终保持着实施股权激励的最终目的，那就是促进公司业绩增长。(二)股权激励计划的管理机构公司股东大会作为公司的最高权力机构，负责审议批准股权激励计划的实施、变更和终止。公司董事会是股权激励计划的执行管理机构，负责拟定股权激励计划并提交股东大会审议通过；公司董事会根据股东大会的授权办理股权激励计划的相关事宜。如果公司董事会下设了薪酬委员会，薪酬委员会也可以做为具体的管理机构。公司监事会是股权激励计划的监督机构，负责核实激励对象名单，并对本股权激励计划的实施是否符合相关法律法规及公司章程进行监督。(三)激励对象的范围
11、和确认依据1、激励对象的范围参考财政部、科技部关于印发的通知第四条规定：“激励对象应当是重要的技术人员和企业经营管理人员，包括以下人员：（一）对企业科技成果研发和产业化做出突出贡献的技术人员，包括企业内关键职务科技成果的主要完成人、重大开发项目的负责人、对主导产品或者核心技术、工艺流程做出重大创新或者改进的主要技术人员，高等院校和科研院所研究开发和向企业转移转化科技成果的主要技术人员。（二）对企业发展做出突出贡献的经营管理人员，包括主持企业全面生产经营工作的高级管理人员，负责企业主要产品（服务）生产经营合计占主营业务收入（或者主营业务利润）50%以上的中、高级经营管理人员。企业不得面向全体员工
12、实施股权或者分红激励。企业监事、独立董事、企业控股股东单位的经营管理人员不得参与企业股权或者分红激励。”参考上市公司股权激励有关事项备忘录 1 号第二条规定：“持股 5%以上的主要股东或实际控制人原则上不得成为激励对象。除非经股东大会表决通过，且股东大会对该事项进行投票表决时，关联股东须回避表决。持股 5%以上的主要股东或实际控制人的配偶及直系近亲属若符合成为激励对象的条件，可以成为激励对象，但其所获授权益应关注是否与其所任职务相匹配。同时股东大会对该事项进行投票表决时，关联股东须回避表决。”参考上市公司股权激励有关事项备忘录 2 号第“一、1”条规定，“为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监
13、督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。”综合前述，非上市公司的激励对象包括公司董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员和公司认为应该激励的其他员工，但独立董事、公司监事和公司控股股东、持股 5%以上的经营管理人员一般应除外。2、确认依据一般会根据公司业绩条件、个人绩效考核与业绩目标以及工作年限等因素作为激励对象确认依据。(四)股权激励的模式股权激励的模式一般分为两大类别，即权益结算类和现金结算类。权益结算类中的常用模式包括股权期权、限制性股权、业绩股票、员工持股计划等，这种激励方式的优点是激励对象可以获得真实股权，公司不需要支付大笔现金，有时还能获得现金流入；缺点是公司股本结构需要变动，原
14、股东持股比例可能会稀释。现金结算类中的常用模式包括股权增值权、虚拟股权计划、业绩单元、利润分享计划等，其优点是不影响公司股本结构，原有股东股权比例不会造成稀释。缺点是公司需要以现金形式支付，现金支付压力较大。而且，由于激励对象不能获得真正的股份，对员工的激励作用有所影响。从我国现行法律规定和实践操作来看，限制性股权、股权期权和股权增值权激励是上市公司股权激励计划的主要模式，非上市公司也可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励方式。1、限制性股权公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股权，激励对象只有在预先确定的条件成就后，才可真正享有被授予的股权并从中获益；如预先确定的条件到期不成就
15、，公司有权将授予的股权收回。2、股权期权公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的行权价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。行权条件一般就包括三个方面：一是公司方面，如公司要达到的预定的业绩；二是等待期方面，授予期权后需要等待的时间；三是激励对象自身方面，如通过考核并没有违法违规事件等。行权条件成熟后，激励对象有选择行权或不行权的自由。股权期权有效期过后，已授出但尚未行权的期权不得行权。3、股权增值权公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股权价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股权的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。股权增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权
16、，不会增加股东，因此不会对公司股权结构产生稀释；激励对象也无需出资购买，故而对授予对象成本压力较小。这一方式类似于虚拟股权计划，二者的区别在于股权增值没有分红的权利。这一模式比较适合现金流量比较充裕且比较稳定的非上市公司。(五)标的股权的来源、数量1、标的股权的来源根据财政部、科技部关于印发的通知第十六条规定：“第十六条 企业可以通过以下方式解决标的股权来源：（一）向激励对象增发股份。（二）向现有股东回购股份。（三）现有股东依法向激励对象转让其持有的股权。” （1）向激励对象增发股份面向激励对象增发股份，在非上市公司中并不存在法律障碍，但要符合公司法关于股东上限的规定，其中有限责任公司股东上限为五十人，股份有限公司股东上限为二百人。如果激励对象超过该限制，可以由激励对象集合资金注
