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1、论企业合并的实质 “资产收购”or “股权收购”？前言:在论坛中对企业合并的交易实质和税务处理讨论了很多,有过很多争议,一直以来都想写一篇有关讨论企业合并实质的文章,但由于诸事繁忙(主要是瞎忙),一直没有动笔,现将初步成文的东东抛出,供各位讨论,时间匆忙,难免错误,请大家批评指证.另,版权所有(本人书稿的一部分),转载请注明出处.在实务中,做了很多企业合并重组,但许多实操者对于企业合并重组到底是资产并购交易或是股权并购交易却存在争议主要存在两种观点。本文试图从企业合并重组的定义以及交易架构（流程）对两种观点进行评析。观点一：企业合并属于“股权并购交易”（比如所谓的“换股”吸收合并）“合并中支付
2、对价的交易双方是合并方与被合并方股东之间的交易；交易对价是股票价格，不是被合并方资产的公允价值。”观点二：企业合并属于“资产并购交易”“合并是合并企业和被合并企业之间的资产买卖交易和被合并企业回购自身股票（“换股”）并注销的交易”。笔者赞同第二种观点，从如下几个方面进行分析：一、从企业合并的定义出发进行分析（一）公司法的规定公司法有关公司合并的规定在第 173175 条。其中，第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订
3、合并协议，并编制资产负债表及财产清单。” 第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”遗憾的是，公司法并没有对公司合并作出明确的定义，因此对公司合并的交易架构和实质的理解带来了争议。尽管如此，但一百七十三条明确规定了“公司合并，应当由合并各方签订合并协议”，但依然没有指出合并各方是指谁？在实务中，合并协议是由合并公司和被合并公司之间签署，即这两者属于合同的当事方（相对方）。同时，根据公司法第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因
4、公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”公司法第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”从这两条规定可以看出，在公司法上，企业合并并不需要成立清算组进行清算，即不走清算程序。在实务中，正是由于这一规定，导致部分人认为公司合并属于合并公司与被合并公司的股东之间的“换股”交易，他们的理由是，被合并公司已经不存在了，如何与合并公司之间进行交易？只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。
5、笔者以为这是一种错误的认识，因为被合并公司注销解散之前都还存在，即是说在公司合并时，被合并公司在法律上依然具有独立人格（我们将在后面详细阐述这个问题）。依据公司法第一百八十条的规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”所以，被合并企业依然需要收回自身股份并注销解散。（二）59 号文的规定59 号文将企业合并重组定义为，“一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或
6、两个以上企业的依法合并。”对于59 号文有关企业合并的定义的理解要注意如下两点：一是，“一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业）”，该句描述的是合并企业与被合并企业之间的净资产交易行为；二是，“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”，该句描述的是合并企业支付了对价股权或非股权支付，“换取”对价的是被合并企业股东。但是什么是“换取”？是被合并企业股东直接以自身持有的被合并企业股权从合并企业处“换取”？还是在被合并企业清算分配中以自身持有的被合并企业股权“换取”？笔者认为是后者正是59 号文的定义描述的不清晰导致了前一种错误理解（
7、我们将在后文详细描述理由）。事实上，上述两段描述似乎本身就存在“矛盾”：前一句强调合并企业和被合并企业“买卖资产”，后一句又强调被合并企业股东“换取”合并企业的股权或非股权支付。真理永远只有一个！笔者以为，正是对“换取”的不同理解才导致了这样的矛盾！综上所述，从法律法规定义来看，似乎两种观点都有道理，显然我们没有能解决问题。那么，让我们再从交易架构和交易流程角度进行分析。二、从企业合并的交易架构进行分析让我们以吸收合并为例进行分析。按照观点一，吸收合并被分解理解合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易和被合并企业（子公司）的清算分配；按照观点二，吸收合并被分解为合并企业与被合并企业之间的资产
8、收购交易和被合并企业的清算分配。观点一的有关的交易架构图如下图 1（P 为合并企业，T 为被合并企业，HP 和HT 分别为 P 和 T 的股东，下同）：注： P 公司支付对价给 HT，HT 支付持有的 T 股份该 P；T 公司清算解散，分配 T 的资产和负债给 P，P 返还其持有的 T 股份，T 注销解散。图 1 吸收合并重组架构图（“股权收购+清算”模式）观点二的有关的交易架构图如下图 2：注： T 公司将全部资产和负债整体转让给 P 公司； P 公司作为收到该资产（负债）的对价向 T 公司支付对价； T 公司在完全清算中将收到的 P 公司对价分配给其股东 HT； HT 将其持有的 T 公司
9、股份交回 T 公司，用以交换分配给它的对价； T 公司在清算完成后解散。图 2 吸收合并重组架构图（“资产收购+清算”模式）我们从上述图 1、2 中可以看出：1、如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易，则只能由这两者签署“股权转让协议”（而不是“合并协议”），这两者是合同的当事方，合并企业支付了对价换取的是什么呢？是被合并企业的股东的自身财产，那么被合并企业的股东的财产是什么呢？是其持有的被合并企业的股权（这即是股东的财产），而不是被合并企业拥有的资产和负债。因为，应当严格区分企业的法人财产和股东的拥有的财产（股权），因为按照公司法第四条第二款的规定：“公司享有由股东投资形成的全
10、部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”这即是公司独立法人人格和拥有独立法人财产的规定。我们知道，合并企业最终获得的是被合并企业的资产和负债，并不是被合并企业的股权，所以根据合同法的相对性原则，企业合并应当理解为合并企业与被合并企业之间的交易行为，交易的标的为被合并企业的“全部资产和负债”，并非合并企业与被合并企业股东之间的直接交易行为。正如图 1 中所显示的那样，如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易，则将演变为股权收购交易行为，形成的最后的公司架构是母子公司架构，因为合并企业取得的对价正是被合并企业的股权；因此,在企业合并中计算被合并企业股东股权转让所得的计算方法是错
11、误的,因为被合并企业的股东并没有出售股权给合并企业,应当计算被合并企业的资产转让所得(同时也就是在计算被合并企业清算中资产变现所得).2、公司法关于公司合并可以不走清算程序的规定并不能否定被合并公司注销分配的事实。那么，为什么被合并公司的股东获得了合并公司支付的对价？原因在于，被合并公司注销时，还拥有财产（合并公司支付的对价，参见图2）应当用来交换其股东持有的被合并公司的股权（或称为回购），以注销这些股份以使被合并公司可以注销。定义中的“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”中的“换取”，应当理解为在被合并企业回购被合并企业股东持有的被合并企业股份并注销的交易中，被合并企业股东以其持有
12、的被合并企业股份“换取”了被合并企业在净资产转让中收取的合并企业支付的“合并企业的股权或非股权支付”。此处的“换取”并非被合并企业股东直接以其持有的被合并企业股份与合并企业之间交易而“换取”“合并企业的股权或非股权支付”，因为如果是这样将构成股权收购交易。正是基于前述分析，对于实务中经常出现的“换股吸收合并”等说法（笔者认为并不严谨，但不妨碍可以采用这样的简洁说明，因为从交易的最终结果来看，就像“换股”交易一样，只不过合并企业换取的股份并不自身持有而是注销掉了，事实上从公司法规定上看，真正有权注销自身股份的是被合并企业而不是合并企业,从股份回购并注销的换股角度来看,诸多合并交易特别是上市公司的
13、公告所称的换股吸收合并也没有错误,只不过容易给人以误导），不能错误地理解为合并企业与被合并企业股东之间的“换股”交易，而应当理解为被合并企业注销回购其自身股份的“换股”交易，这涉及企业清算中股东与清算企业之间的股份交换的税法规则。在此，仅仅强调一点是，被合并企业转让资产给合并企业和清算分配是紧密结合在一起的，可以理解为在清算中处置资产给合并企业获得了合并企业支付的对价（包含合并企业支付的股权），然后被合并企业将这些对价清算分配给其股东（见图 2）；3、那么在实务中，既然公司法规定，合并可以不走清算程序，那么被合并企业的股东为什么有权接受对价，又如何收到合并企业支付的对价的呢？毕竟，被合并企业的
14、清算分配处理只是税法上的规定。笔者以为，这只不过是合同法理论中的“向第三方转移支付”理论的体现而已。按照合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”1因此，在实务中，我们经常在合并协议中会看到有关合并后存续企业（或新设企业）有关股权分配或比例的约定条款（其中包含了被合并企业股东持有的合并企业股权的比例），这实际正是合并协议约定的转移支付的体现。在合并交易中，由于被合并企业（债权人）向合并企业（债务人）转移了标的（“全部资产和负债”），它将有权收到合并企业支付的对价，但是由于被合并企业在公司法上不走清算
15、程序（如果走的话，则属于被合并企业清算分配对价的问题），因此，在协议（注意协议是合并企业和被合并企业签署的）中直接约定为支付给被合并企业的股东，这正是实务中被合并企业的股东直接收到合并企业支付的对价（比如合并企业股权）的原因所在，这也是导致实践中错误地理解合并为合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易的原因所在。那么，为什么被合并企业股东可以收到合并支付的对价呢？原因在于，它放弃了持有的被合并企业的股权，也就是说，被合并企业在回购自身股份注销解散时不需要再额外支付对价给股东，这就是转移支付存在的道理所在。还需要注意的是，按照合同法第六十四条的规定，“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合
16、约定，应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出，第三人（被合并企业的股东）并没有直接的请求权，因为合同法规定“应当向债权人承担违约责任”。事实上，在民事诉讼中，如果合并企业不支付对价的话（违约），有直接请求权或诉权的只能是被合并企业而不能是被合并企业股东的道理也在于此。4、那么，采取图 1 的交易分解从最终结果上也可以达到同样的目的合并企业取得被合并企业的资产和负债。为什么企业合并不可以这样理解呢？笔者认为，原因有如下几点：（1）在交易流程来看，图 2 在税法上属于交易分解理论运用的结果，因为被合并企业向合并资产转让净资产，既是资产转让交易，需要确认资产转让所得或损失（基于一般性税务处理分析，下同），同时这也是被合并企业清算中变现资产的过程，这两者是“同一”的，前者确认的资产转让所得或损失即是用于计算清算所得的资产变现价值；图 1 在税法上属于分步交易的范畴，股权收购和收购后子公司的清算在交易上是如
