《[法学]第十三讲 公司机制》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[法学]第十三讲 公司机制（22页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第十三讲 公司机关第一节 公司机关的地位一、公司机关的性质公司机关又称法人机关或公司的组织机构，是指构成公司实体的具有一定功能的组成单位。其主要特点有二：其一，它是构成公司实体的最基本的组织元件，具有一定的功能，若干机关相互组合，即能构成具有权利能力和行为能力的公司或法人实体。其二，这种机关通常是由自然人充任的，其充任者在习惯上被称为机关担当人、法人成员或工作人员。公司机关与机关担当人的区别在于，前者相对于公司无独立人格，仅仅是公司的组成部分，而后者有双重人格，即除了自然人的自我人格外，还有作为公司机关构成分子的组织人格。二者的另一个区别是，公司机关是依照法律或章程设定的，具有稳定性，而机关担
2、当人一般是选举或聘用的，变换相对频繁。并且，机关担当人的变动，不会影响公司机关的存在。虽然机关担当人并非公司的基本组织单位，但他却是构成公司机体的重要内容，这是观察公司行为所不能忽略的。公司机关的基本功能为形成公司的意思并实施公司的行为。 二、公司机关与公司组织机构的关系公司机关与公司的组织机构既有联系又有区别。从公司结构的角度讲，公司机关也就是公司的组织机构。但从行为机制的角度看，二者的意义不同。即公司组织机构，着眼于内部关系，其设置的基础是分权制衡原则和公平效率原则。一般而言，良好的公司治理机制应包括：明确和具有远见的发展策略、科学的决策程序、及时准确的信息披露和审慎的会计准则、严格明确的
3、目标责任和科学有效的激励约束机制、确保公司负责人尽职发挥应有作用，以及有系统的面向未来的人才培训计划。而公司机关的理论，则更多地着眼于公司的外部关系，着眼于交易安全的维护。三、公司机关的架构(一) 、法定机关和任意机关公司机关有法定机关和任意机关之分。法定机关，是指法律规定的必设机关，例如，股份公司的股东大会、董事会、监事会即是；任意机关是指法律上无强制规定，由公司自行设立的机关。例如，理论上有把公司的职员称为“法人之辅助机关”的说法。但习惯上所称的机关，往往是指法定机关而言。(二) 、法定机关的设置关于法定机关的设置，各国公司法有不同的规定。在大陆法系国家，通常是按照“三权分离”的原则，将公
4、司机关分为三个：(1)股东大会，其功能是形成公司的意志，称意思机关或权力机关。(2)董事会，其功能是对内执行业务，对外代表公司。由于董事会拥有对内的执行权和对外的代表权，被称为执行机关和代表机关。需要注意的是，执行权的内容有一个演变过程。在早期，执行权是指董事或董事会执行业务之权，执行股东大会决议之权。随着公司制度的发展，董事会在公司内部逐渐取代股东会而居于实际的决策地位。这样，执行权一语虽被延续使用，但它实际上已成为决策权的代名词。所以，严格意义上，执行权主要应是一种决策权，即形成公司意志之权。(3)监事会，其功能是监督董事会等的活动，为公司的监督机关。英美法系国家的公司机关的设置有自己的一
5、些特点。以美国为例，其公司机关的设置分为：股东会、董事会和高级管理人员。高级管理人员包括总经理、公司秘书、司库等。美国公司法不要求设立监事(会) ，其职能由董事会负责行使。(三) 、代表机关的结构代表机关为有权代表公司的公司机关。从各国立法的规定看，代表机关在结构上有单独代表和共同代表之分。二者区别的标准就是看代表权是由个人单独行使呢，还是数人共同执掌、集体行使。例如，武忆舟认为，在公司法上， “仅任何一人均得代表公司者，为单独代表，须经数人为之者，为共同代表” 。 日本商法典第 261条规定， “公司应当以董事会的决议规定应当代表公司的董事” 。公司“可以规定由数个代表董事共同代表公司” 。
6、这即是共同代表的规定。另外，国外公司法规定，除法定代表机关外，其他机关(例如监事)可以代表公司。（四） 、我国公司法对公司机关的规定在我国，公司的权力机关为股东会或股东大会，执行机关为董事会( 执行董事) 、经理，监督机关为监事会或监事。根据公司法的规定，公司意思的形成，实行资本多数决原则，股东会、股东大会的决议，由股东依出资比例或所持股份表决通过。董事会、监事会则采取一人一票的做法。公司实行独任代表制。公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。第二节 公司负责人一、公司负责人的类别和地位(一) 董事董事是指由自然人充任的董事会成员或公司机关。董事可以是股东，也可以是
7、非股东。一般情况下，董事由股东会或股东大会选举产生。其与公司的关系为代表关系。因此，董事的职务行为般也即被认定为公司的行为。并且，董事不直接对股东承担责任，而仅对公司承担责任。在我国公司法上，董事有(普通) 董事、董事长(副董事长 )、执行董事、独立董事和职工董事等区分。另外，在理论上，兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事被称为内部董事，不在公司任职的董事则为外部董事。董事长(副董事长) 为董事会的召集人和主持人。其职权为主持股东会、股东大会，召集、主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职的董事。公司法第 123 条要求上
8、市公司必须设立独立董事。实践中，独立董事通常由专业人员、社会名流和相关单位的派员充任。独立董事对于塑造公司的外部形象，确保公司决策的客观和科学，具有积极的意义。职工董事是指由职工代表出任的董事。 公司法第 45条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过 3 年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人
9、数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。(二) 监事监事是指由自然人充任的监事会成员或公司机关。除功能上的差异外，监事的地位与董事相同，其与公司的关系为代表关系。在我国公司法上，监事有监事会主席、股东监事和职工监事等区分。监事会主席由全体监事过半数选举产生，其职责主要为召集和主持监事会会议。股东监事由股东会或股东大会产生，职工监事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 公司法规定，职工监事的比例不得低于 13，具体比例由公司章程规定。监事的任期每届为 3 年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在
10、任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。董事、高管不得兼任监事。(三) 高管高管是指公司的高级管理人员，包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，例如，分公司的主要负责人。高管与董事、监事的地位有所不同。以经理为例，依公司法规定，经理由董事会聘任或解聘，对董事会负责。据此，经理与公司的关系为聘用关系，处于受托人的地位，仅为公司代理人而非代表人。不过作为例外，公司法认可公司通过章程将经理约定为法定代表人。二、公司负责人的任职资格在国外，个人的年龄、身体状态、国籍(或住所地)
11、、品行，有无犯罪前科等，可能构成公司负责人任职资格的限制条件。 公司法第 147 条规定，有下列情形之一者，不得担任公司的董事、经理、监事：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因经济犯罪被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司法第 147 条还规定，公司违反任职条
12、件选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现法定的禁止任职情形的，公司应当解除其职务。三、公司负责人的义务公司法第 148 条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。据此规定，公司负责人等对公司的义务分为忠实义务和勤勉义务两种。 1忠实义务忠实义务又称诚信义务。其基本要求为，遵守法律、行政法规和公司章程，不得利用职务优势取得个人利益，包括不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。此外， 公司法第 149 条还专门规定董事、高级管理人员不得有下列行为：挪用公司资
13、金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高管违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。在理论上， 公司法第 149 条所列的行为可以分为利益侵占和利益冲突两类。利益侵占为不当利用公司财产的行为，
14、包括：挪用公司资金、公款私存、擅自借贷或者提供担保、私收佣金、泄露公司秘密；利益冲突包括自我交易、篡夺商业机会和竞业禁止。需要指出的是，我国现行立法将篡夺商业机会规定在竞业禁止之中，而在理论上，篡夺商业机会归为利益侵占可能更为恰当。例如，在英国，就将篡夺商业机会的行为视为不当利用公司财产的行为(misappropriation of company property)。2勤勉义务勤勉义务又称善管义务或注意义务，是指公司负责人必须勤勉、尽职地履行职责。 公司法第 148 条对公司负责人的勤勉义务仅作有原则要求。从理论上讲，勤勉义务的要求包括：应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商
15、业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；应公平对待所有股东；及时了解公司业务经营管理状况；保证公司所披露的信息真实、准确、完整；亲自行使被合法赋予的权限，不得受他人操纵；不得擅自将其权限转授他人行使。勤勉义务与忠实义务的价值取向有所不同。前者为称职标准；后者为道德标准。勤勉义务的履行不考虑个人是否受益。四、责任追究公司法第 150 条规定：公司负责人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由于公司负责人以公司名义从事的活动通常情况下都构成公司的行为，所以必须通过强调其个人责任即“职务责任”来约
16、束其行为。另外，由于市场风险的难预测性，公司负责人执行职务的行为也可能给公司造成损害甚至灾难性的后果。在此种情况下，也需要将“职务责任”与“职务风险”分开，以保护其合法权益。一般而言，追究公司负责人的职务责任需要考虑以下因素：是否严重违法或者违反公司章程的规定；是否违反忠实义务；是否尽了注意义务；是否给公司造成重大损害；个人是否从中受益等。综合案例 (1)案情某市五金公司原为商业局下属的国有企业，于1998 年和 2000 年进行了两次改革。第一次组建为有限责任公司，注册资本 275 万，国有股 93 万多，占 34；个人股 181 万多，占66。第二次改革为国有股退出，转让给企业领导集团持大股，转让价 50 万，分 5 年付清。但金某等公司负责人分两次挪用单位资金lo 万、 32 万购买了国有股权。 2004 年 10 月，金某因贪污五金公司改制前的资金，挪用、侵占公司资金和偷税等犯罪被法院判处有期徒刑 12 年。 (2)问
