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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 13论民事之诉 摘要民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论，并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。关键词诉；诉的构成要素；诉的类型；诉的合并；诉的变更民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是，在我国，对于民事之诉的问题，理论上缺乏系统深入的研究，制度中缺乏必要合理的规定。因此，我们应当系统深入地研究民事之诉的问题，作为我国将来修订民事诉讼法典时的参
2、考。民事之诉的理论和制度主要包括以下内容：诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起（要件）问题，笔者已作过阐论， 1所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 13诉的类型、诉的合并和变更。一、什么是诉及其构成要素（一）什么是诉“诉”是诉讼法上的概念。 “诉”可作为动词来理解，则可称为“诉讼” 。同时， “诉”也可作名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。 “诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼” ，两者的涵义基本相同。从名词的角度来说， “诉”是指
3、特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。特定的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体（法）上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 13当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。 “诉”是由原
4、告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉（包括反诉） 。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属， “无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze） 。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下，原告即民事实体争议的主体。在特定情形中，为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益，法律也可明确规定，第三人为原告（形式当事人） ，这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公
5、益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然、人文（如文化古城和历史文物等） 、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。民事诉讼是私权诉讼，所以应由当事人（原告）确定法院裁判的具体内容则（即诉讼当事人处分权的实体范围） 。原告起诉时，必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容（即诉讼标的具体实体内容） 。法院的审判范围须受其限制，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 13不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，
6、法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。（二）诉的构成要素和识别1.诉的构成要素一个完整的诉是由当事人（原告和被告） 、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所精品文档2016
7、全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 13需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。在此，还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说” ，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为，诉讼标的不同于诉讼请求：诉讼标的就民事争议的总体而言的，诉讼请求是指当事
8、人在诉讼中提出的具体请求。比如，A 打伤了 B，于是 B对 A 提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决 A 赔偿 5000元，此例中，诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是 A 向 B 赔偿 5000 元。由“旧诉讼标的说”推导，如果原告败诉的话，无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的，无诉讼标的法院也可裁判，其理不通极为显然。并且，旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，比如，被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧实体法说，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 13原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是合同法律关系）和
9、侵权之诉（诉讼标的是侵权法律关系） ，如果两个诉均获得胜诉，则原告因同一违法行为而获得两次受偿，这显然是不合理的，并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼，这对被告也是不公的。在审判实务中，在请求权竞合的场合，我国法院不认为有多个诉讼标的，实际上并未采用旧诉讼标的理论。我们认为，所谓诉讼标的，即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张，例如，请求判决被告给付原告某物（给付之诉） ，请求确认原告与被告于 2000 年 3 月 5 日借款人民币 50 万元的借贷关系不存在（确认之诉） ，原告请求与被告离婚（形成之诉） 。我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一
10、致，一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性；二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义；三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接，便于对话或交流，因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 13有学者认为，诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张，诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明，不包括事实理由。主要理由是：（1）事实 理由是支持诉讼标的是否正当的根据，诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。 （2）如
11、果认为诉讼标的包括事实理由，则与既判力制度及其理论发生矛盾，因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。诉的构成要素的意义在于：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉” ，如果不是，法院则不予受理；（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用；（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。2.诉的识别通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在我国和日本等国，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第精品文档
12、2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 13三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人， 2 （294296）并不构成诉的变更。其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如 A 针对 B 提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来，A 针对 B 提出支付价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。在请求权竞合的情形下，基于同一个案件事实根据实
13、体法规范可以提出多种实体法主张，但是也应以一个诉或者一个案件对待，这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准，不再限于传统通说标准。 3 （387388）最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A 拖欠 B 货款 1 万元，A 同时又从 B 处借款 1 万元，对此 B 可以提起两个诉。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 9 / 13此例中，当事人相同，诉讼标的也相同（请求返还 1 万元） 。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实（拖
14、欠货款或借款） ，显然无法判断出这两个诉或者 B 请求 A 返还哪个 1 万元，所以必须依据具体的事实，才可区别出这两个诉。在特定情况下，必须结合案件事实来识别诉。再如，A 以无效婚姻为由提起与 B 解除婚姻关系之诉，败诉后 A 又以受虐待为由提起与 B 解除婚姻关系之诉，前诉和后诉或其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系” ，但是前诉的案件事实是“无效婚姻” ，而后诉的案件事实是“B 虐待 A”，此例中必须依据具体的事实，才可区别出两个诉。如果 A 请求解除婚姻关系，然而在诉讼中 A 同时提出多个离婚的事实理由（如无效婚姻、虐待等） ，那么根据上述诉的识别标准，则为多个诉。对此，我们认为，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说，如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉，而以虐待为由提起之诉是备位之诉，那么如果法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉作出判决；如果法院判决主位之诉败诉，则就备位之诉作出判决。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 10 / 13必须明确，完全或者仅仅按照诉的识别标准，来决定一事不再理原则的适用，也存在着弊端。比如，如果 A 以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉，A 或其配
