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1、担保法生效前的房屋抵押合同未经登记的效力【案例】A 公司被外省 E 中院判决向 B 公司偿付欠款 529 万元。E 中院中立案执行后，于 96年 5 月 7 日到我省某市查封了 A 公司在该市的别墅一幢。我省某典当行 C 公司知道后，立即以该别墅于 94 年 11 月 7 日已由 A 公司向其借款时典当给其为由，向该中院提出异议。C 公司同时向我省有管辖权的 F 法院提出诉讼，请求确认其与 A 公司的典当借款关系合法有效，主张对该别墅的所有权。F 法院经审理查明，94 年 11 月 7 日，C 公司与 A 公司签订典当借款合同，A 公司以自己所有的上述别墅作为抵押物向 C 公司借款 80 万元
2、，期限一个月，并在合同中约定，如在典当期或延期届满，不能赎回抵押物时，该抵押物成为死当，死当的物品收归出典方所有。典当借款合同签订当天，原告 C 公司付给被告 A 公司80 万元。但 A 公司逾期未还款。 F 法院认为，原告 C 公司与被告 A 公司是在平等互利、协商一致的基础上签订的典当借款合同，符合法律规定，是有效合同。被告未依合同约定的期限偿还借款本息，显属违约，应依法承担违约责任。原被告合同约定逾期未赎以典当物抵偿借款，公平合同，可以照准。故于 96 年 11 月 25 日判决被告 A 公司以上述别墅抵偿原告 C 公司借款。判决生效后， C 公司申请执行。F 法院立案执行后，函请外省
3、E 中院解除对上述别墅的查封以便执行本案。但 E 中院认为，其查封上述别墅时到所在房管局查询，该别墅未进行抵押登记。C 公司与 A 公司签订的房屋抵押合同未经登记不产生法律效力，C 公司在该别墅上无抵押权。故不同意解封，并拟以评估价 250 万元将该别墅拍卖以抵偿其案件申请执行人 B 公司的债务。 C 公司遂请我省高院予以协调。【法律分析】笔者认为，从有关抵押的有关法律规定和我省政府对典当业管理的有关规定看，C 公司与 A 公司签订的典当借款合同实际上就是一个房屋抵押借款合同，抵押物就是上述别墅。从时间上看，该抵押行为发生在 94 年 11 月，是在担保法施行之前。根据 95 年 10 月 1
4、 日生效的担保法第 41 条和第 42 条第 2 项的规定，房屋抵押合同应当登记，非经登记不产生法律效力。那么担保法生效前的房屋抵押合同未经登记是否生效，这是解决本案争议的关键所在。有一种观点认为，担保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登记为生效要件，而应以双方当事人的意思表示一致且内容不违反法律的禁止性规定为生效要件。笔者同意这种观点，理由是：第一、最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知第三条明确规定“担保法实行以前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定”，这就从原则上否定了担保法的溯及力。而在担保法生效前，没有法律、行政法规规定房屋抵押合同以登记为生效要件。如果认定担保法
5、生效之前的房屋抵押合同没有进行抵押登记就无效，那就等于担保法第 41 条在生效前就已经发生了法律效力。这明显违反了担保法不溯及既往的原则。第二、在担保法生效前，国务院 90 年发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例下称暂行条例第 35 条规定：“土地使用权出让和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。 ”有人据此认为担保法生效前未经登记的房屋抵押合同违反了该条法律规定，应属无效。笔者认为， 暂行条例对房屋抵押应当登记的规定属命令性规范。但条例对未经登记的房屋抵押合同的效力没有作出规定。从法理上看，违反禁止性规范与违反命令性规范的法律后果是不一样的。违反禁止性规范，将导致当然无
6、效。而违反命令性规范，如果法律没有明确规定其效力，那么民事行为的效力不受影响。这也符合合同法关于合同效力的有关规定。 另外，暂行条例第 7 条明确规定，房屋抵押合同“依照法律和国务院有关规定办理”。由于在担保法生效前一直没有法律和行政法规对房屋抵押合同的登记问题进行规范。因此，暂行条例第 35 条和第 7 条的规定就成了空中楼阁，无法操作，因而不能作为法院判案的依据。那么，在担保法生效前，当事人意思表示一致，就房屋设立抵押权签订了书面合同，且内容不违反法律的禁止性规定，但在担保法生效后又未办理抵押权登记，则该项生效的抵押合同或抵押权的效力性质如何即能否具有绝对的物权效力 对此法律没有规定，有关
7、法学论著也极少涉及。参照担保法中对未经登记的动产抵押权的规定，以及有关学者著作中阐述的未经登记的动产抵押权的效力的观点，笔者认为，担保法生效前未经登记的房屋抵押权与担保法规定的未经登记的动产抵押权效力一样，应作为不完全物权对待，除了有优先受偿的效力外，没有对抗效力，更谈不上有追及效力。也就是说，这类合同虽不以抵押权登记作为生效要件，但应作为对抗要件来处理。即这类合同或抵押权自抵押合同签订之日起生效，但如果当事人在担保法生效后就作为抵押物的房屋未办理抵押权登记的，则房屋抵押权仅在当事人之间产生效力，不得对抗第三人。在第三人的范围上，也有不同的看法。有的人主张第三人指一切第三人，包括一般债权人。笔
8、者认为，在第三人的范围上，应排除一般债权人作为第三人，否则抵押权就失去意义。正如台湾学者王泽鉴教授所主张的“动产抵押权既属于物权，应优先于一般债权，实为当然之理，登记与否，并不影响其优先受偿力”。担保法生效前未经登记的房屋抵押权也理应如此，既然承认其效力，那么其就具有物权性，也就应优先于一般债权，能对抗一般债权人，即便一般债权已经进入司法程序。笔者主张，这不能对抗的第三人应指对抵押物有物权或准物权的人，如抵押物所有权受让人和登记的抵押权人等。即抵押的房屋在担保法生效后仍没有去办理抵押权登记的，则抵押人于抵押权存续期间将抵押物出卖、转让且受让人已取得抵押物的所有权的，或将抵押物再次设定抵押并经登
9、记的，抵押权人就不能向这些受让人或登记的抵押权人主张抵押权。因此，担保法生效前的房屋抵押合同在担保法生效后应及时去办理抵押权登记，否则一旦发生纠纷，抵押权人可能要承受不利的法律后果。回到本案中来，基于上述理由，笔者认为，A 公司与 C 公司在担保法生效之前签订房屋抵押合同，双方当事人意思表示一致并有书面合同，除了其中的流质契约即“如在典当期或延期届满，不能赎回抵押物时，该抵押物成为死当，死当的物品收归出典方所有”的约定因违反法律禁止性规定无效外，其他内容有效。所谓流质契约，是指抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。流质契约在立法中明文予
10、以禁止或于立法中明文规定为无效，则称为流质契约的禁止。流质契约的禁止，自罗马法以来，大多数大陆法系国家就奉为金科玉律，视为抵押权或质权的当然属性所致，如德国民法典第 1149 条、瑞士民法第 816 条第 2 项、台湾民法第 873 条第 2 项等。我国担保法第 40 条之规定即是有关流质契约禁止的规定。立法上规定流质契约禁止的目的，理论及实务界的通说均认为是在于保护债务人的利益。因为债务人负担债务，在许多情况下都是因为一时的经济的急迫与窘困，这样债权人往往会利用这一机会，逼迫债务人提供抵押担保，并订立流质契约，以经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权，以期待债务人届期不能偿债时就可以直接取
11、得经济价值较高的抵押物，从而获得超出自己债权额的非分的利益，致使债务人蒙受不利的损失。因此为保护债务人的利益，防止抵押权人滥用抵押权，自有必要在立法上对流质契约加以禁止。 我国在担保法制订以前，尚未有抵押权流质契约禁止的规定，只是在担保法中才首次予以规定。A 公司与 C 公司的担保行为发生于担保法颁布之前，纠纷发生于担保法颁布之后，最高法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知第 3 条在规定了担保法不溯及既往之后，还规定了第二层内容，即“如果行为发生时没有规定的，可参照担保法的规定。”因此 F 法院在审理 A 公司与 C 公司的房屋抵押借款合同纠纷时，对合同中的流质契约条款应参照担保法中关于
12、流质契约禁止的规定认定这部分内容无效。同时流质契约的无效并不影响整个抵押合同的效力，故该抵押合同仍然是有效的。F 法院对该案正确的判决应是认定 C 公司对 A 公司的债权额即借款本息，及 C 公司在别墅上的抵押权有效即有优先受偿权。F 法院认为合同中的流质契约条款即“如在典当期或延期届满，不能赎回抵押物时，该抵押物成为死当，死当的物品收归出典方所有”公平合理，予以照准，判决A 公司以上述别墅抵偿 C 公司借款是错误的，违反了流质契约禁止的法律规定。其实，撇开担保法的规定不谈，该约定也违反了民法通则所规定的民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则。该案借款本金仅 80 万元，但作为抵押物的该别墅的价
13、值远超于此，外省 E 中院在执行中对该别墅的评估价值是 250 万元。将别墅所有权归抵押权人充抵借款的约定显失公平。对该案如何处理笔者认为，应建议 F 法院予以审查，进入再审程序后予以改判。同时建议外省 E 中院对该别墅暂缓执行。F 法院改判后，C 公司可向 F 法院申请执行。F法院立案执行后，因该别墅先被 E 中院查封并拟在另案中执行，C 公司依法可申请参加对该别墅的分配。依照最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行)?熛鲁啤度舾晒娑 贰?91 条“ 对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持分配”之规定，以及若干规定第 40 条、92 条、93 条、94 条之规定，C 公司应向F 法院提交参与对该别墅分配的申请书，由 F 法院转交 E 中院，由 E 中院主持分配。E 中院对该别墅拍卖、变卖后所得价款，依法应当在抵押权人 C 公司优先受偿后，其余额部分才能用于清偿其案件申请执行人 B 公司的债权。
