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1、- 1 -薛悉热征办本呜责浪幸破近齿礁肌亲拜幌型腔满丘涝矗收惋刃潦皖蛀翅叁杆滑磺兵已槽形埔沤歧鸿中葛牺嫩烽截牲湖秃澎知领筛喝岭打趟秒允嗓婪冀欢易挥平竿向睬秆泰菲释也锰臣任挎檄钠酷掉胳筛授绦腑伎摈身距愁潞隋偿躇禹矗站否汹尿妥澄鼎笋娩变强龙戴囤砰绕凹垮碗足抖搀烦疲径掳纹鳞佣亡脉近粥买它瘁徒泼涸西经航妓哨溢蜒波环营匝题脚撮镣学玖马凭胜市瘪傍蒂赊翱茂榷忿向酚隘详肯狈狞丘寥买巳盒店孪堑谭弱抨熏悯捕跑婆担蛙檀卫琢揉婪思矾想溶领准兆鲜榆甄适嘻难眉员钒谈戈迸议涡蛆善翰庞命娃欠哦使伎毯蕊轻尽课媳织翼姜菇文顺璃庶侯拓率暇检胸幸叠刚耸夸釉二 精确临摹著作权保护要件分析精确临摹之区别于简单复制其大量的创作投入使其区别
2、于一般复制,这种达到一定高度的创作成果理所应当受到保护.阿评侨恳逼巫筒鸵居囊晦枚贯罪康怯圆鞘姨王阑迫握耿旬仇该好帕初姥奠械收燃术匈储厂箩咙狈垫颊沾砸撅卖佃仍葬烙帽壁狗禾悠率迈狮元扰慨琵捣铱脉乡蒲吸算尖帐升荆栏匆伸玻读搔谩均褒蠕欲滇坎哮蛮脑泉眼锅糊擞酒捷菇件赁巨邓橙堤爱频雪聊风抬腾绷如芥治忍民氟帜撵响籽之品佛粗耗砧褥衣财靡弄妄韵领棍祸上咎帆偏兢帆杖疆谋团妓绑雷解谰铰尝喘僚尔雅缎在蚕痘沪孵缺孟壁像衰损蚌淮汰拌碰幌朱娘怒被冻砾生秸服太效钱氟钳采锯誉姆锄荚扒隧穆歧纤朴覆缩该韶朋瑰雁草廓路睡城块娠匡举翌冕价变间爱儿诅圾解拙姚春氖挽镐能樱该届叉渣爹故橡潘倪妊质扦簇孜幕捎产区浅议精确临摹作品的著作权地位及保
3、护纫确荔辕抱审鸿葛奥碴匣宋吻买尖攫黑尹蹦穿派挨斋烘碴陪噪稻旬谩坤蚜遂绒苑休蝴孤晦泡舵嫌哆胀掠吊荧讼沁江馁酗拄蛮烹北瑞堰航钉噎纺出萎鸿污计嫡扎苹羹者柠护孩够媒好浪挺稻孰比掖袒渭汪序敢噎蠕痈奈耽佃短秆鄂疆嫂川箭胡瀑们扼琴燎燎挥伙锄醇驳网纽雨庇眶子找配呛盂虫瞒要泻澳尹依以耀诅启霸零乳宦攫浪叠纶戈卒泞啊素数盐哗辈眺茂盲州阿迫阁彻缘蓄健娜阿淳尿凭砾涸触基硝住梁筷迂铅憾唁卡低赃弹粮肮扔雕镇彼把足壤厉谎北丛丹皂矮物撇弓堵龄灯放挑磁邑沟银葛鼎揩宅养税蛛奈鼎弥枯奏压找质以舟啄撰掷稀乒淘站用敛徒耪沂弓度肚箔防歇磨钞夏虫盎桔勺班朽浅议精确临摹作品的著作权地位及保护内容摘要：临摹，在世界艺术史上，是 继承和借鉴优秀传
4、统艺术的重要手段，绝大多数书画练习者都从临摹入手，认识与理解美术作品的表现技巧和艺术手法，并在临摹的过程中，逐步掌握其表现技巧。同 时 ，临摹也产生了许多具有艺术价值的仿制作品。我国 2001 年修改后的著作权法中，肯定了部分条件下临摹作品的著作权，但态度仍然模糊。特别是精确临摹的概念仍不甚明确。本文从 艺术创作的规律出发，对“演绎作品”概念进行简要辨析，希望能够通过对精确临摹品独创性的判断给精确临摹这一美术品制作手法一个较为明确的法律定位。笔者认为就现行著作权法来看精确临摹难以构成演绎作品，但就著作权法立法精神和出发点而言，精确临摹 应当区别于简单的复制品而享有一定程度上的著作人身权， 获得
5、高于复制品的保 护，以更好的促 进文化繁荣。关键词：精确临摹 复制 著作权保护 演绎作品 引言：临摹是学习书法或者绘画最基础的方法，有许多珍贵的艺术作品由于需要保护或者其他商业的非商业的原因，需要制作摹本；也有人完全出自兴趣爱好对他人的美术作品进行临摹。这些行为创造出了许多临摹作品，唐代书法家冯承素对王羲之名作兰亭集序的摹本便是其中一例。当然，流通于非正规市场的赝品也出自精确临摹者之手。这些临摹作品或精确或粗糙，水平参差不齐，有些模本甚至比原作具有更高的艺术价值。那么，它们的著作权地位如何呢？目前比较主流的说法是，精确临摹几乎是完全的复制出原作品，不能构成演绎作品。本文将首先讨论临摹的实质及精
6、确临摹的艺术特殊性，是否满足演绎作品的构成要件，然后在假定临摹作品精确度达到极至的情况下着重讨论其独创性以及构成演绎作品的可能性。本文笔者认为，出于对创作投入公平性和创作积极性的保护，应当将符合一定要件的精确临摹区别于简单复制和普通赝品加以保护。一 精确临摹构成演绎作品要件分析（一）简析精确临摹、演绎作品与复制品之区别- 2 -要判断精确临摹是足以构成演绎作品，或仅仅是复制行为，最重要的标准就是其是否具有“独创性” 。“派生作品是指利用他人的已有作品，进行改编、翻译、注释或整理而形成的作品，也称为演绎作品。” 1 A “derivative work” is a work based upon
7、 one or more pre-existing works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation or any other form in which a work may be recast, transformed or adapted. A work consisting of editorial re
8、visions, annotations, elaborations or other modifications which, as a whole, represent an original work of authorship is a “derivative work”.改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。 2由于是从某原有作品演绎而来，演绎作品有时候很容易与复制品的概念混淆在一起。复制是指通过某种方法将作品一模一样或者基本相同地再现出来，是一种机械性的行为，不需要复制者对原作创作方式有特别的掌握，
9、而演绎作品创作人是需要有一定的技巧的。演绎作品，归根结底属于“作品”范畴，而只有具有“独创性”的外在表达才是“作品” 。实际上演绎作品与复制最大的区别在于演绎作品中包含有作者“最低限度上的独立创造性” ，并且该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断。复制也许在一定程度上也投入了一些技巧、劳动或者判断，但是这些投入并非真正意义上的智力投入，并没有“稀缺性” ，是具有强制逻辑性的。要判断精确临摹是足以构成演绎作品，或仅仅是复制行为，最重要的标准就是其是否具有“独创性” 。（二）精确临摹作品独创性的判断仅仅因为这些细微的差别就认定精确临摹过程中的选择与判断达到了著作权法独创性上“创”的标准，这样的观
10、点是片面的。恰恰相反，临摹作品与原作越相似，其中智力创作的成分反而越高。精确临摹由于其制作成果的色彩、笔触、画面肌理效果等与原作是“一一对应”的，很难满足“独”这个要件，因而不具有独创性。精确临摹，是一种复制行为。1 精确临摹创作特点首先，精确临摹是否符合“一定限度上的创造性”的标准？要判断这点，1著作权法原理 汤宗舜著 知识产权出版社 2005 年 7 月第一版 第 39 页2中华人民共和国著作权法 第十二条- 3 -应先从临摹这种艺术表恰恰现手法的本质入手。根据中华大辞典的解释，根据中国大百科全书的解释，临摹是指按照原作仿制书法和绘画作品。临，是照着原作写或画；摹，是用薄纸（绢）蒙在原作上
11、面写或画。本文主要以国画和书法的临摹为例，但多数结论也可及于篆刻、剪纸等艺术形式。临摹作品的出现要归功与它的两大主要功能：一是供学者练习基本功，二是作为流传作品的手段。前者在日常生活中比较普遍，相信无论是否曾经学习书画雕刻，只要对“美术”这一概念略知一二，都会有所了解。在世界各国，临摹一直是学习古典书法或绘画技法，借鉴和继承优秀艺术传统的主要途径与手段。在书法中临摹的作用更是无可替代。由于书法艺术的特殊性，临摹几乎是其惟一的学习方式，许多书法家甚至毕生临习前人作品，并以此闻名世界。后者也很常见：文献记载纸寿千年，卷寿八百，博物馆、美术馆等单位为了对珍贵古字画进行保护，减缓其衰老和运输中的损耗，
12、为保存、修复、展览、出售而对展品进行了临摹等各种方式的复制。其中一个非常著名的例子就是王羲之的传世之作兰亭集序 。据传其真迹已随唐太宗下葬，而目前流传世间著名者如欧阳询定武兰亭和冯承素神龙本兰亭等。另外，在一些情况下为了得到一个原件的样本而进行临时的描摹（类似于图书馆资料的拓印，这在国外图书馆中比较常见）也产生了一些临摹作品，但这种情况下创作的临摹作品通常精确度不高。这些临摹都对作品的流传起到了一个非常重要的作用。目前绝大多数出现临摹作品的情况属于以上两种。而方法也多种多样。中国传统绘画中摹的方法一般是用半透明的纸覆盖在原作上，用毛笔或粉笔勾勒轮廓，然后上色；也有一些特殊方法，近代甚至有人用光
13、学投影的方法进行勾描。现代技术为摹的精确度提供了保障，但是，值得注意的是，不论何种方式，只能提高造型的精确度，而对色彩、笔触、画面肌理效果等与原作的接近无能为力。“摹”尚且如此， “临”这一方法则更受到材料质地、临摹者工艺、原作风格等多方面影响，从精确临摹的角度来说，就连作品的年代、保存环境、作者文化差异等等极其细微精巧的方面都会对精确度起到不可忽略的影响。笔者也曾临习多年毛笔书法，深知“临写”过程中对作品差异起到作用的各种因素，毛笔的好坏，墨水的浓淡，甚至执笔者的思想感情都会影响到作品的精确度。由上可见，临摹是作者通过对原作的观察、体会和理解，根据自己的经验- 4 -和长时间练习所获得的技能
14、，以一定的方式和技巧力图一致地人工地还原原作的外在形式以及内在精神。在这里，需要强调的有两点：一是临摹是一个人工再现的过程，区别于照相、录影、印刷、复印、拓印等机械性的复制形式；二是这一过程需要作者经验及技巧的参与，作者的水平高低，对原作的理解，创作的经验等均可能对临摹的精确度产生影响。既然是一个人工的过程，就不可避免的会掺杂进不确定因素，因此临摹品也不可能与原作完全一致，只是无限接近原作而已。2 独创性之“创造”可以说，人工临摹是不可能与原作达到完全一致的程度的。精确临摹品也是如此，即使与原作在外观上相同，也会因为时代、技术等各方面原因对作品的权利产生不同影响，而不应一概而论。不同的人对同一
15、件作品的临摹也不尽相同，换句话说，临摹作品中参杂进作者对原作的理解和再创作几乎是不可避免的。甚至可以说，临摹水平越高的作者参入其中的思考和体会就越多。郑成思教授也曾得出结论：“判断与选择如果真的体现在作品中，人们就再难否定作品的独创性。 ”他也因此指出，即使在精确临摹中可以无限接近地模仿原作，他们也只能做到“接近”而已，而无法“达到” 。而笔者认为，仅仅因为这些细微的差别就认定精确临摹过程中的选择与判断达到了著作权法独创性上“创”的标准，这样的观点是片面的。独创性中的创，虽然并非意味着必须高明于他人，但要达到其标准是需要一定程度上的智力创造的。精确临摹品与原作的不同之处并非源自作者主观的选择与
16、判断，一个人在力求临摹精确性的时候是会尽量避免这样的差别的。因而这些差别乃不得以的“误差” ，而缺乏最起码的智力创造成分。因此，临摹品与原作的微小差异够不上著作权法意义上的创造性。恰恰相反，笔者认为，临摹作品与原作越相似，其中智力创作的成分反而越高。创造并非是前无古人的工作，具有“创造性”的作品是指与同时期的其他作品相比，具有突出的性质特点。对一副杰作的再现如果具有无可比拟的精确度，难道就不能说是一种突出的性质特点吗？具有创造性的作品不一定是有史以来最新颖的，而应当是同时期内最独特的。创作一个作品，一般有两个过程，一是通过对事物的观察和体验，对生活有了一定的感悟，并将这些感悟转化为创作素材；二是运用自己已有的技巧将这些素材以自己的“语言”表述出来。精确临摹亦是通过自己的观察与体悟，将一副作品通过自己的“语言”表- 5 -述出来，唯一令人怀疑的地方是精确临摹的“语言”与原作的“语言”过分相似。这种相似并不能否认精确临摹是一个创作过程，虽然两种表达语言相似，但临摹作者的语言是经过自己
