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1、第十六章 刑罚裁量制度一、概述（1）概念 刑罚裁量即量刑，是指人民法院对犯罪分子所犯罪行，依法裁量决定刑罚的一种审判活动。特征：1、量刑的主体是人民法院2、量刑的对象的犯罪分子3、定罪是量刑的前提4、刑事责任的大小是量刑轻重的根据（2）刑罚裁量的内容（任务）1、决定是否对犯罪人判处刑罚第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多种刑罚3、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行4、将数个宣告刑合并执行2、量刑的原则根
2、据刑罚第 61 条规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律以准绳。（1）以犯罪事实为根据1、犯罪的基本事实2、犯罪的性质3、犯罪的情节（量刑情节）4、对于社会的危害程度（2）以刑法规定为准绳3、量刑情节是犯罪构成事实之外的，对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的，人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种情况。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑; 情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。（一）分类1、法定情节与酌定情节是否刑法中有明文规定为标准法定情节指法律明文规定的量刑情节。法定情
3、节包括应当情节和可以用情节。酌定情节指法律没有明文规定，而是根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反应犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。2、从严情节和从宽情节以情节的处罚功能不同为根据从严情节包括从重情节和加重情节，我国法律没有规定加重情节。例如，第 236 条第 2 款规定：“奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”等等。从宽情节包括从轻情节，减轻情节和免除处罚的情节。例如：刑法典第 27 条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、但单功能量刑情节与多功能量刑情节一情节处罚功能的单复为根据单功能情节，指只具有一种处罚功能的量刑情节
4、例如，第 236 条第 2 款规定：“奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”多功能情节，是指具有两种以上从宽处罚功能并允许择一适用的量刑情节。例如：刑法典第 27 条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。4、总则性情节和分则性情节以情节的适用范围为根据总则性情节，是指由刑法总则和司法解释规定的适用于一切犯罪和多数犯罪的量刑情节：例如，刑法典第 27 条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。分则性量刑情节，是指由刑法分则和司法解释规定的只适用与某种罪行或者某些罪行的量刑情节。例如，第 236 条第 2 款规定：“奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”5
5、、命令性量刑情节和授权性量刑情节一情节是否必须适用为根据命令性的量刑情节，是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予于适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示硬性规定。授权性量刑情节，是指刑法或司法解释明文规定在量刑时斟酌是否适用的情节，相关条文通常冠以“可以”二字表示柔性规定。（2）法定量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。刑法总则规定的量刑情节是对各种犯罪共同适用的情节，刑法分则规定的量刑情节对特定犯罪适用的量刑情节。刑法共规定了以下四种法定情节：1、从重处罚情节指在法定刑的限度以内，对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长刑期。2、从轻处罚情节指在法定刑的限度
6、以内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种和较短的刑期。3、减轻处罚的、情节指依法在法定最低刑之下，对具有减轻情节的犯罪分子判处刑罚，分为两种情况：（1）法律明文规定的减轻处罚情节（2）不具备法定减轻情节，但根据案件的具体情况判处法定最低刑仍过重，经最高人民法院核准，可以减轻处罚。4、法定免除处罚情节指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑法处罚的情节。（1）对犯罪分子（行为已构成犯罪，应受刑事处罚）（2）情节轻微，不需要判处刑罚应当免除存在其他免除处罚的情节可以免除（三）酌定量刑情节是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危害性程度
7、，在量刑时酌情适用的情节。根据司法解释，常见的酌定情节主要有：1、犯罪动机2、犯罪手段3、犯罪的时间，地点等当时的环境和条件4、犯罪侵害的对象5、犯罪所造成的损害后果6、犯罪人的个人情况和一贯表现7、犯罪后的态度四、量刑情节的适用原则（1）量刑情节之从重与从轻的适用原则第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期；从轻处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。（二）量刑情节之减轻原使用原则减轻处罚有一般减轻与特殊减轻之分
8、。第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。思考：如何理解法定最低刑？五、量刑情节的具体适用（一）量刑情节的竞合情况下的适用量刑情节的竞合有同向竞合与逆向之分。同向竞合是指具有两个以上的从轻或者从重情节。逆向竞合是指具有一个从轻情节一个从重情节。（二）多功能情节的适用（三）可以型情节与应当型情节并存情况下的适用。六、累犯（一）概念指因犯罪而受过一定刑罚处罚，在刑罚执行
9、完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。（二）累犯的种类和构成要件1、一般累犯（普通累犯）指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后，在 5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪（修正案八新增）的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。成立条件：（1）前罪与后罪必须是故意的犯罪（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚，均为有期徒刑以上
10、刑罚（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后 5 年内思考：1、刑罚执行完毕指的是？（P268）是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。2、被假释的犯罪分子在假释考验期内又犯罪的，是否构成累犯？（注意“执行完毕或者赦免以后” ）不构成累犯，而应撤销假释，适用数罪并罚。如果在假释考验期满 5 年以内又犯新罪，则构成累犯。因为根据刑法规定，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。同样，如果在假释考验期满 5 年以后犯罪，不构成累犯。3、被缓刑的犯罪分子，缓刑期满后又犯罪的，是否构成累犯？不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行所宣告的刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是刑法已经执行完毕，不符合累
11、犯的构成条件。（4）犯前罪是必须年满 18 周岁犯前罪时不满 18 周岁，即使是故意犯罪，或者犯后罪是故意且年满 18 周岁，都不构成累犯。2、特别累犯（危害国家安全罪）第六十六条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪（新增）的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。是指因犯危害国家安全罪，恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。构成要件：（1）前罪和后罪必须都是危害国家安全罪, 恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪。（2）前罪被判处的刑罚和后
12、罪应当判处的刑罚，其种类和轻重不受限制。但不能包括免除处罚的情形。（3）后罪与前罪相隔的时间不受限制。但必须是在前罪执行完毕或者赦免之后。（三）累犯的刑事责任根据刑法第 65 条规定，对于累犯，应当从重处罚。 1、对于累犯，不适用缓刑2、对于累犯，不适用假释案例：被告人杨某，于 1997 年 3 月 7 日因犯诈骗罪被判处有期徒刑 2 年，同年3 月 24 日，因病被暂予监外执行，1999 年 1 月 14 日刑罚执行完毕。经查，1998 年 7 月的一天，还处于暂予监外执行期间的杨某在某自由市场碰上彭某，以借其野狼 125 摩托车接人为名，将摩托车骗走卖掉，价值 8000 元，但直至杨某暂予
13、监外执行期满且刑罚执行完毕后才发现。杨某有无构成累犯？七、自首和立功（一）自首1、概念第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚; 因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供诉自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，
14、如实供诉司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。2、种类及其成立条件根据刑法第 67 条。自首分为一般自首和特别自首。（1）一般自首是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供诉自己罪行的行为。根据刑法和最高院发布的关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定，构成一般自首必须符合以下条件：A、自动投案前提条件投案时间自动投案须发生在尚未归案之前投案动机是基于犯罪分子本人的自愿意志投案对象公安机关、检察机关、人民法院，所在的单位、城乡基层组织或者其有关的负责人（明知其不会向司法机关报告、揭发的除外） 投案方式因病、因伤可委托他人代为投案，电报、信函须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实B、
15、如实供诉自己的罪行所供诉的必须是犯罪的事实犯罪事实，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节投案人所交代的必须是自己实施或者支配他人实施并应由自己承担刑事责任的罪行（2）特别自首（准自首）只采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供诉司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其特殊性表现在：A、适用对象的特殊性B、必须如实供诉司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为3、自首的认定（1）共同犯罪自首的认定根据司法解释的规定，共同犯罪人自首时所应供述的自己罪行的范围，必须与其共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。A、主犯应供述的罪行范围首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥下
16、的全部罪行；其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、指挥下，单独实施的共同犯罪的罪行以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。B、从犯应供述的罪行包括如实供述自己的罪行和供述所知的同案犯。C、胁从犯应供述的罪行包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及其所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。D、教唆犯应供述的罪行包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。（2）数罪自首的认定A、一般自首而言，对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定全案均为自首。仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。B、对于特别而言，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的；或者正在服刑的罪犯，如实供述判决宣告前发生、判决确定的罪行以外的司法机关还未掌握的同种罪行或非同种罪行的，以自首论处。（3）自首与坦白的关系第 67 条第 3 款 犯罪
