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1、 法律教育网2011 年司法考试民法重点法条解析（二）导读： 法律教育网为提高 2011 年考生成绩，特推出：2011 年司法考试民法通则重点法条解读系列供考生参考学习，希望广大考生能顺利通过考试。欢迎有不同看法或更好资料文章的网友请到法律教育网司考网校论坛交流分享。第三章 法 人重点法条第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。相关法条 民法通则第 37、41、50 条；最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） （以下简称合同法解释（一） ）第 10 条
2、。意思分解本条是关于法人的基本规定。相关知识点有：1 法人分类我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类：其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人等并列的。国外法对法人的基本分类：依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。2 法人的民事权利能力、民事行为能力注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别：（1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致；（2）法人之间的民事权利能力呈现差异性；（3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。 法律教育网3 法人的一般特征（1）法人具有独立于其成员的人格；（2）法人具有独立于其
3、成员的财产；（3）法人具有独立的责任能力，即有限责任。其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵害法人债权人利益时，得适用揭破法人面纱原则，直接追究法人成员的无限责任。4 了解法人成立的四个条件（第 37 条） ，注意企业法人成立条件还包括组织章程。5 法人能力与经营范围之关系：传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制，且每个法人的权利能力也不相同，法
4、律限制的表象即是法人（以企业法人为例）所领取的企业法人营业执照上的经营范围。故企业法人超出了核定的经营范围，就是超出了权利能力，依民法通则第 58 条之规定就应属于无效行为。实际上，企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系，切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。对此， 合同法解释（一） 第 10 条规定：原则上，人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定：（1）限制经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品等；（2）特许经营的，如食盐、烟草制品；（3）法律、行政法规（不包括其他立法文件）禁止经营的，如毒品等。实际上，以上三种禁止性规定在当前
5、社会经济生活中仅属极其例外的情况。合同法解释（一） 第 10 条非常重要，应予重视。 法律教育网重点法条第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。相关法条 本法第 49 条；民通意见第 58、6263 条；合同法第 50 条。意思分解读者应了解下列有关法定代表人的理论知识：1 我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。2 法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的
6、单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说（合同法第 50 条） 。3 注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（民通意见第62、63 条；民法通则第 49 条） 。不要混淆依民通第 43 条及民通意见第 58 条，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。重点法条第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法
7、宣告破产；（四）其他原因。 法律教育网第四十六条 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。相关法条 民通意见第 5960 条； 公司法第 189190 条。意思分解1 清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动（第 40 条） 。2 了解企业法人终止的四个原因（第 45 条） 。3 了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式（本法第 47 条；民通意见第
8、 59 条） 。4 注意民通意见第 60 条第 2 款：清算组织的诉讼当事人资格。重点法条第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。意思分解最近几年考试鲜有考查联营制度的试
9、题，考生可对联营制度作一般了解。1 联营的三种形式：（1）法人型联营。适用企业法人的规定（本法第 51 条） 。 法律教育网（2）合伙型联营。适用合伙的规定（本法第 52 条） 。（3）合同型联营。适用契约的规定（本法第 53 条） 。2 重点注意联营协议中的两类无效条款：（1）保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。（2）明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的民通第 58 条第（七）项规定的以合
10、法形式掩盖非法目的的隐匿行为，属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，应当确认无效。其处理结果是：除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第四章 民事法律行为和代理重点法条第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。意思分解有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本的理论背景。1 民事法律行为的地位民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律
11、事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么，民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。2 民事法律行为的特征（1）民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是民事主体创设法律关系的最主要方式。（2）民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分： 法律教育网当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为效果意思；效果意思表达于外部即为表示意思 ；当事人将效果意思表示于外部的行为，则为表示行为 。民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律行为，
12、这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。（3）民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。3 民事法律行为的分类（1）单方、双方、多方法律行为。（2）单务、双务法律行为。这是依法律行为当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。（3）有偿、无偿法律行为。依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿付的代价。分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般地说，有偿法律行为义务
13、人的法律责任较之无偿法律行为义务人的法律责任要重。例如，赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人，无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人，有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任（合同法第 189、374、406 条） 。（4）诺成、实践性法律行为。依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等（合同法第 210、367 条） 。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性
14、法律行为。（5）要式、不要式法律行为。4 民事法律行为的种类合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 法律教育网不要混淆在民事法律行为的分类中，单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系，即单务法律行为也可能是有偿的，双务法律行为也可能是无偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同（合同法第210、211 条） ，后者如无偿保管合同，无偿委托合同（合同法第 365、396条） 。重点法条第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。相关法条 民通意见第 6566 条； 合同法第 1011 条。意思分解关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考合同法第 1011条的意思分解 的详细分析。这里仅提醒诸位注意：1 民通意见第 65 条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。2 民通意见第 66 条，本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示而具法律意
