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1、以房屋在建工程抵债的几个法律问题用减轻处罚.有些自首情节,在一般案件中可能不符合减轻条件,但如果有的犯罪属于刑法第六十三条第二款规定的情形,需要减轻处罚的,对此,应当直接适用自首中的减轻处罚,不能适用自首中的从轻,然后再报最高法院核准减轻.三,关于”可以” 从轻或减轻与 ”不可”从轻或减轻的理解与适用在刑法第六十七条和第六十八条的自首和立功的条文中,除刑法第六十八条第二款”犯罪后自首又有重大立功表现的”,适用 ”应当”减轻或免除处罚外,其他情形的自首和立功,都是适用”可以” 从轻或减轻处罚 ,“可以”减轻或免除处罚 ,”可以”免除处罚等 .那么,是不是除了刑法第六十八条第二款规定的”应当” 从
2、宽处罚情形外,其他的情形就是既可以从宽,也可以不从宽呢?有关这个问题 ,最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚.他说:刑法规定有从轻或减轻处罚的,司法实践中一般应当从轻或减轻处罚.不能把法律上规定的”可以” 从宽,理解为可以从宽也可以不从宽,没有其他特殊情节的,原则上就应当依法从宽处罚.呵见,对于”可以” 从宽处理的,如没有其他特殊情节,原则上应当依法从宽处罚,而不是想从宽则从宽,不想从宽则不从宽.那么,什么是其他特殊情节?对此,一定要从严掌握.在自首中,“不可”从宽处罚的其他特殊情节 ,主要由两个方面的因素所决定,一是犯罪情节;二是自首的动机.从司法实践来看
3、,具有下列几种情形之一的,可不从宽处理:1.犯罪之前即预谋犯罪后投案,妄想钻法律空子的;2.犯罪分子犯罪之后,迫于严厉打击犯罪活动的形势,自首一部分轻微罪行以掩入耳目,企图逃避另一部分罪行的;3.犯罪人犯罪手段极为恶劣,后果特别严重,民愤极大,实属法不容从宽的;4.虽然投案自首,但态度恶劣,毫无悔罪之意,经反复教育仍不思悔改;5.犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃,在钱尽粮绝走投无路时,不得已投案自首的.从上述几个方面的分析来看,对自首是从轻处罚,还是减轻或免除处罚,从轻或减轻幅度多大,以及是否可以不从轻处罚,并不能完全由自首情节本身来决定,还要受犯罪情节等多种因素的影响和制约,这是由自首从宽情节的二重
4、性所决定的.因而,我们在对自首犯适用刑罚时,既要考虑自首情节中的悔罪程度,又要考虑犯罪情节等其他因素,只有把二者结合起来,综合分析判断,才能正确适用刑罚.(作者单位:湖北省宜昌市猿亭区人民法院)注:见最高人民法院公报1997 年第 4 期第 128 页.以房屋在建工程.抵债的几个法律 I 闭题在以金钱给付为内容的执行程序中,人民法院依职权,对被执行人所有的房屋等不动产采取查封,拍卖,变卖等措施,实现对债权人金钱债权的清偿,是执行司法实践中最常见的以物抵债情形.其中,以房屋在建工程所有权或收益权的移转为代价抵偿金钱债权是一种特殊的以物抵债形式,执行过程中存在一些理论及实践上的问题有待探究,本文拟
5、就此谈几点看法.房屋在建工程的涵义及特点房屋在建工程亦称在建工程,其涵义有广义和狭义之分.广义上的房屋在建工程,是指房屋不动产自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态.狭义上的房屋在建工程,是指房屋不动产工程自主体工程基本建设完成至房地产主管机关颁发所有权证书前所处的状态.可见,狭义上的房屋在建工程,其主体已基本建设完成,只是尚未办理所有权登记,发证手续,是一种法律上的未完成状态;而广义上的房屋在建工程不仅包括狭义上的房屋在建工程在内,还包括房屋主体工程动工后至建成前的状态,即主体工程尚在建设过程中,是一种事实上及法律上均未完成的状态.与一般意义上的房屋不动产相比
6、,房屋在建工程具有自身的特点:所有权的相对确定性.指房屋在建工程在主管机关正式颁发所有权证书之前,其所有权处于相对确定的状态.通常情况下,在建工程的所有权人为出资人,但也有工程建成后登记为非出资人所有的情形.无论哪种情况,房屋在建工程所有权人对该不动产所享有的所有权是相对确定的,执行法院只要到土地规划部门进行相应调查,就可审判 lu,务?17?足厌习癌以取得工程所有权的相关证据.合法性.房屋在建工程必须是经国家法定机关或有权部门在其职权范围内,依照法律规定的程序进行审批后取得相关批文的合法工程,未经审批并取得规划红线图,施工许可证等合法手续的违法违章建筑不受法律保护,更不得用以抵偿法律文书确定
7、的债务.所有权移转的复杂性.房屋不动产所有权的移转,只要到主管部门进行所有权变更登记并交纳相应规费和契税便可宣告完成.而房屋在建工程所有权的移转则要复杂得多,首先需要向房地部门提供用以抵债的在建工程属债务人所有的相关证明资料,且在将该在建工程所有权变更为债权人或第三人所有之前,一般还需履行原所有权人取得所有权凭证的全部程序.可变价性.在市场经济条件下,房屋在建工程与其他房地产一样属于商品,有其内在价值及使用价值.但是由于在建工程处于法律上或事实上的未完成状态,尤其是事实上未完成而停止建设的工程,其价值能否以交换价值体现出来,即该在建工程是否具有可变价性,是区分执行案件抵债标的物与非标的物的基础
8、.只有那些在市场上能够变价以抵偿金钱债权的在建工程才能被执行法院纳入执:行标的物的范围.房屋在建工程抵债的适用条件司房屋在建工程抵债,是指在以金钱给付为内容的执行倍程序中,当被执行人没有其他财产清偿债务或其他财产不足以清偿债务时,人民法院依法将被执行人所有的房屋在.建工程所有权或收益权移转给申请执行人或第三人,以折莉 j 合或变卖的价款及所取得的收益抵偿被执行人所负债务的行为.与一般含义上的以物抵债相比,房屋在建工程抵债有三个特点:房屋在建工程抵债须是发生在金钱债权的执行过程中.所谓金钱债权,是指以给付一定数额金钱为内容的债权.在关于物的请求权和关于行为的请求权的执行中,因执行标的是法律文书指
9、定的物的交付或行为的履行,不得任意变更,所以一般不发生以物抵债的情形.必须是在被执行人没有其他财产或其他财产不足以清偿其所欠申请执行人的债务时才适用.金钱债权的执行标的是一定数额的金钱,在被执行人有金钱履行能力时应首先执行金钱及被执行人的收入.在没有金钱或金钱等财产不足以清偿债务时,根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)( 简称执行规定), 可以以物抵债.如第 38 条,第 40 条规定:”被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封,扣押措施.”“财产拍卖 ,变卖后所得的价款 用于清偿申请执行人的债权.”用于抵偿债权的标的物是房屋在建工程.如前所
10、述,房屋在建工程包括广义和狭义两种,以物抵债的房屋在建工程一般是就狭义而言,因为广义上的房屋在建工程包含了房屋主体工程基本完成之前的状态;以这种状态下的在建工程清偿债务,不仅耗时过长,而且对实现债权提出的.18?审判业务要求过于苛刻,如需要追加投资使工程达到事实上的完成状态.当然,在被执行人完全没有其他财产抵债,而申请执行人又愿意追加投资的情况下,也不排除以未完工的房屋在建工程进行抵债的可能性.司法实践中,一些债务人为了达到逃债目的,在房屋不动产工程建设完成后,故意长期不到主管机关办理登记,发证手续,有的在实际使用多年后仍不办证,从而使事实上的已完成工程处于法律上的未完成状态.将在建工程也纳入
11、抵债范围内,不仅可以堵塞管理上的漏洞,防止被执行人利用在建工程的名义转移财产,恶意逃避执行,而且也有利于防止资源浪费和财产闲置,改善经济发展环境.大量的房屋在建工程得不到合理处分,必然会造成资源浪费和财产闲置,从而危害社会经济发展.将这些在建工程用以抵偿其所有权人(或出资人)所欠债务,不仅可以使当事人从诉讼纠纷中得到解脱,而且可以使一些后续资金短缺的在建工程从新的权利人处得到宝贵的资金支持,早日发挥其经济功效和社会功能.以房屋在建工程抵债的一般执行程序与执行其他不动产相似,以房屋在建工程抵债原则上可以划分为查封程序和变价清偿程序.查封是执行在建工程的前提,其目的是限制债务人对在建工程的处分权并
12、为变价创造条件.变价清偿则包括作价交付,拍卖和强制管理三种方法,变价的目的是以所得价款或收益使申请人的债权得到清偿.查封程序.查封是执行法院限制债务人处分其在建工程的一种临时性措施,查封本身并不能使金钱债权的履行得以实现,它仅是在建工程一类的不动产执行必须经过的程序.执行法院对在建工程进行变价前必须履行查封程序,不经查封不得予以处分,即使以该在建工程抵债属债务人主动提出也是如此.执行法院对在建工程采取查封措施以前必须确认该工程属债务人所有,这并非是对法律实体问题进行的审查,而是在采取强制措施前对有关证据进行的必要审核.一般而言,合法的在建工程都在土地规划,房地产等主管部门进行了登记,或虽未登记
13、但也有政府批文,建筑工程合同等资料.只要有充分的证据证明在建工程属债务人所有,不问该工程是否为债务人实际占有,执行法院均可对之采取查封措施.根据在建工程是否在房地产主管部门进行了登记,法院在查封方式上也有所区别.对履行过登记手续的在建工程的查封,执行法院一般采取查封登记和追缴契证的方式,即将查封裁定书及协助执行通知书送达协助执行义务机关,要求该机关禁止办理查封标的物的产权转移过户手续,并强制债务人将标的物的权利凭证交执行法院占有保管.对未履行登记手续的,则应采取封闭和揭示方式查封,除向被执行人送达查封裁定书外,还应将标的物封锁闭固,断绝其使用与出入,并在标的物上加贴封条或张贴公告.按照最高人民
14、法院执行规定第 41 条,对于不动产的查封”既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取贴封条或张贴公告的办法查封的.不得对抗其他人民法院的查封.”变价清偿程序.该程序是在建工程执行的关键环节.根据变价方式的不同特点,变价清偿一般有作价交付,拍卖和强制管理三种.(1)作价交付.指执行法院将已查封的房屋在建工程核定价格后,交债权人接收并以核定的价格与债权人的债权相抵销,价金高出债权的部分由债权人向被执行人支付,抵销部分的债权视为已受清偿.根据最高人民法院若干问题的意见第 301 条规定,”经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖,变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,
15、被执行人应当继续清偿.”由此可见,以作价交付的方式实现债权清偿,首先必须征得申请执行人和被执行人双方的同意,执行法院无权强行作价交付.同时,执行法院核定的价格也应以双方当事人协商一致为基础,如有必要,可以由法院委托依法成立的资产评估机构进行价格评估.(2)拍卖.指执行法院将债务人所有的在建工程通过公开竞价的方式卖给出价最高的人,并以所得价金清偿债权人债权的一种执行措施.执行法院在将标的物进行拍卖前,首先必须核定标的物的底价.根据最高人民法院执行规定第 47 条之规定,” 人民法院对拍卖,变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估.”需要明确的是,由于房屋在建工程价值相对较高
16、且对债务人影响较大,为了确保拍卖过程的公正性,标的物的底价应当公开.并且根据最高人民法院司法解释,人民法院组织拍卖活动应当委托拍卖机构进行.在受委托的拍卖机构将标的物拍定后,执行法院应据此将标的物及书据点交于买受人,回收价金,并向买受人颁发所有权移转的相关法律文书.(3)强制管理.指执行法院指定管理人对已查封的在建工程实施管理并以管理所得收益清偿债权.强制管理是以在建工程所生收益的整体作为执行标的物,它虽不剥夺被执行人对在建工程的所有权,但却使被执行人丧失所有权的一项重要权能收益权,此时在建工程的收益权由管理人而非被执行人行使.根据最高人民法院有关规定,管理人应当是申请执行人.强制管理是和作价交付,拍卖并列的对在建工程进行换价的执行措施.当执行标的额远远小于在建工程的价值的,不宜对在建工程进行拍卖,或经拍卖却未能卖出,而在建工程又有收益时,实施强制管理对于保护债权人的债权和被执行人对在建工程的所有权均具有十分重要的意义.以房屋在建工程抵债
