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1、 本文从招标采购有关废标的法律法规入手，深入分析有关废标条款之问的冲突，并结合实践中遇到 的困难，就招标文件是否注明采购预算提出相应的建议，使招标采购工作在遵循法律规定和节约采购资 金之间达到一种有效的平衡。 口李伟 关于招标采购中废标情形的探讨 招标投标，是一种特殊的交易方式。它 指的是采购实体在建设所需的工程或者采 购大量或重要货物、服务时，以向社会公开 的方式(特殊情况下，也可向部分供应商发 出邀请)，明确提出标准和条件，明确选定 方法，邀请投标者响应，参加投标；招标方 按照事先规定的标准和方法，评选出最优 者中标，并与之签订合同的过程。招标投标 方式，具有一次性报价即决定结果的特点。
2、关于废标的概念和相关规定， 招标投标 法和 招标投标法实施条例 没有作出相 关规定，而 政府采购法仅仅规定了废标 的四种情形，并没有直接给出废标的概念。 一、废标和被否决投标 (一)关于废标概念的探讨。 根据 政府采购法第36条的规定，在 招标采购中，出现下列情形之一的，应予废 j 标：1符合专业条件的供应商或者对招标文 件作实质响应的供应商不足三家的I 2出现 影响采购公正的违法、违规行为的；3投标 人的报价均超过了采购预算，采购人不能支 付的；4因重大变故，采购任务取消的。 废标后，采购人应当将废标理由通知； 所有投标人。 按照 招标投标法实施条例 第51条 规定，有下列情形之一的，评标委
3、员会应 当否决其投标： (1)投标文件未经投标单位盖章和单 位负责人签字； ； (2)投标联合体没有提交共同投标协 (3)投标人不符合国家或者招标文件 规定的资格条件； (4)同一投标人提交两个以上不同的 投标文件或者投标报价，但招标文件要求 i 4O中国政府采购 提交备选投标的除外； (5)投标报价低于成本或者高于招标 文件设定的最高投标限价； (6)投标文件没有对招标文件的实质 性要求和条件作出响应； (7)投标人有串通投标、弄虚作假、行 贿等违法行为。 该条款并没有直接给出废标的规定， 只是规定了评标委员会应当否决其投标的 7种情形。 而 评标委员会和评标方法暂行规定 (国家七部委令E2
4、0013第12号)第20条 规定，“在评标过程中，评标委员会发现投 标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿 手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投 标的，该投标人的投标应作废标处理。”第 21条规定，“在评标过程中，评标委员会发 现投标人的报价明显低于其他投标报价或 者在设有标底时明显低于标底，使得其投 标报价可能低于其个别成本的，其投标应 作废标处理。” 工程建设项目勘察设计招 标投标办法、 工程建设项目施工招标投 标办法、 机电产品国际招标投标实施办 法 和 进一步规范机电产品国际招标投标 活动有关规定也有类似的规定。 上述部门规章都把单个投标人的应被 否决投标，界定成了废标。而根据 政府采
5、 购法第36条的规定，废标是指否决所有的 投标。这包括两种睛况：一是所有的投标都 不符合招标文件要求，因每个投标均被界定 为废标、被认为无效或不合格，所以，评标 委员会否决了所有的投标。二是部分投标被 界定为废标、被认为无效或不合格之后，仅 剩余不足3个的有效投标，使得投标明显缺 乏竞争的，违反了招标采购的根本目的，所 以，评标委员会可以否决全部投标。 根据“下位法服从上位法”的原则，上 述部门规章的法律效力低于 政府采购法。 据此，我们可以将废标定义为，“政府采购 中出现符合报名参加条件或实质性响应的供 应商不足三家、存在影响采购公正的违法违 规行为、投标报价均超过预算且采购人不能 支付、因
6、重大变故取消采购任务的情形时， 招标采购单位否决全部投标的处理”。 (二)废标与被否决投标之间的区别。 废标与被否决投标之间存在着区别。 废标是指整个招标活动无效，当时的招 标、开标、评标工作不得继续，应予以废 标，即便是确定了中标人，中标也无效； 而被否决投标则是指某一投标人的投标文 件经评标委员会初审认定为无效，将失去 参加详细评审的机会，从而失去中标的可 能。被否决投标针对的是某一投标人，而 废标涉及到的对象是整个投标活动和所有 投标人。从中可以看出，废标涵盖的范围 更广，导致的后果也更严重。 二、问题的提出 在废标的四种情形中，我们着重要讨 论的是第三种隋形，即“投标人的报价均超 过了
7、采购预算，采购人不能支付的”。在这 里会出现两种隋况。一种是投标人的报价均 超过了预算，但采购人能支付的，这种情形 属不属于废标?一种是某个投标人或某几个 的投标报价超过了预算，导致投标报价未超 过预算的投标单位不足三家，这种情形属不 属于废标的第一种情形，即“符合专业条件 的供应商或者对招标文件作实质响应的供应 商不足三家的”。也就是说，超过采购预算 的投标报价是否构成非实质性响应?也就是 采购预算能不能构成实质l生要求?如果采购 预算构成实质性要求，是否会造成 政府采 购法 第36条第1款和第3款之间的冲突? 下面，我们针对这两种情形，展开探讨。 三、问题的分析 第一种情形是一种极端的情形
8、，即所 有投标人的报价都超过了预算，但采购人 却能支付的。从字面上理解，第一种情形 没有违反 政府采购法 第三十六条第三 款的规定，即“投标人的报价均超过了采 购预算，采购人不能支付的”。从“法无明 文规定即自由”的法理来看，采购人如有 能力支付，有权选择超过采购预算的投标 报价。根据一股的法理原则，法律不禁止 的行为就应该视为允许。 政府采购法第 三十六条第三款并没有对此种情形作出相 应的规定。因此，“所有投标人的报价都超 过了预算，但采购人却能支付的”，这种情 形并不能算作废标，不能否决所有的投标。 在第二种情形中，假设有三家企业参 加一次投标，他们的报价，有的低于采购 预算，有的超过采购
9、预算。如果超过采购 预算的投标报价构成非实质性响应，那 么，就出现了不足三家的供应商对招标文 件作出实质性响应，废标是理所当然的事 情。如果不算，则不能予以废标。那么，究 竟什么是实质性要求?采购预算能不能构 成实质性要求?如果构成实质性要求，采 购预算又要不要公开呢? (一)什么是实质性要求。 我国 招标投标法第十九条规定， “招标人应当根据招标项目的特点和需要 编制招标文件，招标文件应当包括招标项 目的技术要求、对投标人资格审查的标 准、投标报价要求和评标标准等所有实质 性要求和条件以及拟签订合同的主要条 款。”据此我们可以得知，实质性要求就是 指技术要求、投标报价要求和主要合同条 款等内
10、容是招标文件的关键内容，且应当 在招标文件中规定实质性要求和条件。另 工程建设项目货物招标投标办法(国家 七部委令20053第27号)第21条规定， “招标人应当在招标文件中规定实质性要 求和条件，说明不满足其中任何一项实质 性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目 的方式标明；没有标明的要求和条件在评 标时不得作为实质性要求和条件。” 从上述法律规章中可以看出，实质性 要求具有以下几个特征：一是关键性，实质 性要求涉及招标的关键内容，如果不符合这 些要求一般将视作重大偏离，进而否决其投 标。二是公开性，即实质性要求应在招标文 件中标明，招标文件中应当注明违反哪些规 定是违反实质性要求的重大偏差，
11、并用醒目 的方式标明。在实践中，通常是用星号标注 实质I生条款，又称星号条款。三是基础性， 只允许投标人提出优于或等于实质性要求的 指标或方案，而不能低于实质性要求，否则 将被否决其投标。四是确定性，即评标委员 会应当依据招标文件中规定的实厨l生要求和 条件进行评标，没有标明的要求和条件在评 标时不得作为实厨l生要求和条件。 (二)采购预算可否成为实质性要求。 我国 政府采购法第6条规定，“政府 采购应当严格按照批准的预算执行”。按照 通常理解，该条规定是指政府采购项目必须 按规定用途使用，且不得超过预算定额。但 是根据 政府采购法第36条第3款，“投 标人的报价均超过了采购预算，采购人不能
12、支付的”，政府采购项目的中标金额是可以 超过预算的，只要采购人有能力予以支付 的。从这方面理解，这两条是相互矛盾的。实 际上，我国 政府采购法第6条也只是规 定，“政府采购应当严格按照批准的预算执 行”，并没有明确规定“政府采购不得超过预 算执行”。也就是说，政府采购是可以超过预 算的。这样，该条与 政府采购法第36条 第三款的规定便在内涵上统一了起来。 那么，采购预算是否对采购项目毫无 约束呢?那也不尽然。根据 中华人民共和 国招标投标法实施条例 第27条的规定， “招标人设有最高投标限价的，应当在招标 文件中明确最高投标限价或者最高投标限 价的计算方法”，招标人可以根据政府采购 项目的预算
13、编制最高投标限价，对投标人 的报价进行约束。但是，采购预算与最高投 标限价并不完全一致。最高投标限价可以 低于采购预算，也可以超过采购预算( 政 府采购法第36条第三款的规定)，但一定 要以政府采购预算为基础，因为“政府采购 应当严格按照批准的预算执行”。由此可 见，采购预算是采购方及采购代理机构衡 量采购项目价格的一项重要指标。 综上所述，采购预算是否成为对投标 人投标报价的实质性要求，完全取决于实 际情况如何。如果决定采购预算成为实质 性要求，招标人应以采购预算为基础编制 最高投标限价，在招标文件中公开并注 明。如果决定不把采购预算作为实质性要 求，自然不用在招标文件中公开。因此，采 购预
14、算并不一定要成为实质性要求，也并 不必然要在招标文件中公布。 四、采购预算作为非实质性要 求可能更加适当 我们认为，把采购预算当作非实质性 要求，可以较好地解决 政府采购法 第 36条第1款和第3款之间的冲突。根据 政 府采购法第36条第1款“符合专业条件 的供应商或者对招标文件作实质响应的供 应商不足三家的”的规定，假设在某次投 标中，某个投标人或某几个的投标报价超 过了预算，导致投标报价未超过预算的投 标单位不足三家。如果此时把采购预算当 201 41总第1 52期41 作实质性要求，则作出实质性响应的供应 商不足三家，不能形成有效的竞争，应予 以废标。而根据 政府采购法第36条第 3款“
15、投标人的报价均超过了采购预算，采 购人不能支付的”的规定，只有采购人没 有能力支付的，超过采购预算的投标报价 才能予以废标。即，投标报价超过预算并 不一定构成非实质性响应。也就是说，采 购预算并不一定成为实质性要求，这和 政府采购法第36条第1款的隐性前提 “采购预算为实质性要求”是相互矛盾的。 如果把采购预算当作非实质性要求，则 政府采购法第36条第1款和第3款之 间的冲突可迎刃而解。 实际上， 政府采购法之所以没有明 确规定“政府采购不得超过预算执行”，是 考虑到采购预算的制定带有很大的主观陛， 不一定能够起到有效约束投标报价的目的。 实践中，采购人员或者需求部门人员往往 是通过征询若干家
16、供应商的报价来制定采 购预算。调查是不是充分、调查来的价格是 不是接近于市场平均价格，都没有一个可 靠的定论。更有甚者，有采购人员或需求部 门人员完全不通过市场调查，人为自行制 定采购预算。这样的采购预算自然没有说 服力，当然更不能去约束投标报价了。另 外，简单地把“投标报价未超过预算”作为 “没有实质陛响应招标文件”，从而导致“符 合专业条件的供应商或者对招标文件作实 质响应的供应商不足三家的”，进而导致废 标，实际上对其他认真制作投标文件、参加 投标的供应商也是一种不公平。 值得注意的是，在政府采购中没有公开 采购预算往往可以起到大幅节约资金、形成 有效竞争的好处。我们在实践中也遇到过这 种情况：即在招标文件中公布采购预算，投 标供应商往往会比着预算继续报价，中标价 格不能在合理范围内大幅度压缩，财政资金 的节约率也得不到保证，围标、串标的情形 较为容易发生。如果没有公布采购预算，则 各个投标单位往往会根据自身的成本能力、 中标意愿进行投标，投标报价差距较大，竞 争较为充分，价格也趋于合理的区间，从而 能
