《2011年司法考试《法理学》要点讲解》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2011年司法考试《法理学》要点讲解（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、2011 年司法考试法理学要点讲解第一章 法的本体(一) 法律解释1.法律解释的含义注意一点：法理学教材中讲的法律解释，是从规范性法律解释这个角度上讲的，指的是全国人大常委会、最高院、最高检作出的解释。2.法律解释的种类(1) 最重要的一个分类：正式解释与非正式解释。正式解释就是有权主体作出的解释，具有规范性的效力。无权解释，就是无权解释，不具有规范性的效力，甚至没有任何法律效力。正式解释，根据解释的国家机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。(2) 限制解释、扩充解释、字面解释例 1 ：婚姻法规定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女”。这五种解释是什么解释?
2、扩充解释。例 2：从民法来看，近亲属包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙女子、外孙女子，还包括其他有抚养赡养关系的人，刑事诉讼法则规定，近亲属包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹。可见，刑事诉讼法的解释为限制解释。3.法律解释的方法看一下即可，具体包括：文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中，最重要的是目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。注意：“这是讲的目的不仅是指原来制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条，个别制度的目的。”这里要注意的是，全国人大常委会可作出法律解释，而在作法律解释时，需有特定机
3、关提出法律解释案。提法法律解释案的主体包括：中央军委、国务院、全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，此外，还有一个较特殊的即省级人大常委会。(二) 法律推理1.法律推理的概念法律推理，就是在法律论辩中，运用法律理由的过程。简单地说，法律推理无非就是前提加法律上的理由，然后达到一个结论。在法律上，其前提有两个：事实和法律。结论是具有法律约束力的决定。2.法律推理的类型(1) 演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。(2) 归纳推理。例：有甲、乙、丙三个案例，存在某种相似性，把相似性抽象出来，形成一般的规则。这就是一个归纳的过程。(3) 类比。例：在先判例只有一个
4、，现也审理这样的一个案件，这两个案件存在某种相似性。运用在先判例的同样的方法来处理现在的案件，就是类比。在法理学上，前两章是重点，后两章是在前两章基础上的继续阐述。现在，梳理一下前两章的内容。第一节法的本体首先，法的定义，即法是什么。可从本质、特征、作用三个方面来认识法是什么，法的本质分三个层次来把握：一是正式性;二是阶级性;三是社会性。特征有五个方面;一是规范性;二是国家意志性;三是普遍性;四是以权利义务的内容;五是强制性与程序性。作用分两大方面：规范作用和社会作用。规范作用分五方面，社会作用分两个方面。第二节法的价值。法的价值分为基本价值和一般价值。基本价值有三：自由、秩序、政。在法的价值
5、发生冲突时，可采纳的处理原则有三个：一是位阶;二是平衡;三是比例。第三节法的要素。有三个要素：法的概念、法律规则、法律原则。就法的概念而言，注意其分类。法律规则，注意其逻辑结构和分类。法律原则，注意法律原则与法律规则的区别。第四节 法的渊源与分类。对法的渊源，首先要从效力渊源来理解。注意正式渊源与非正式渊源这种分类。我国的非正式渊源包括习惯和国家政策。至于其他具体的渊源，把握由哪些国家机关制定，该国家机关的制定权范围，同时把握制定过程中有哪些批准程序。分类，并不很重要，注意一下即可。第五节法律部门与法律体系。这是从内容上来把握的。注意划分法律部门的标准：主要是调整对象，其次是调整方式。把握法律
6、体系时，注意两点，一是仅指国内的，不包括国外的;二是指现行的。第六节法的效力。第七节法律关系第八节法律责任。法律关系无非是有效力的，法律规范在现实生活中的实现而已。如果法律关系遭破坏，则通过法律责任的追究来恢复正常的法律关系。第二章法的运行首先是立法，通过执行、司法、守法，法律规范得以在现实生活中实现。法律监督则是对法的运行过程进行监督。法律推理与法律解释是法律运行的一个环节。第三章法的演进(法的现代化是新增内容，法的传统是考查的重点，每年都会涉及到。)教材中，我们强调以下几方面：第一节法的起源1.法产生的过程与标志法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源。主要注意法产生的主要标志：一是国
7、家的产生;二是权利义务观念的形成; 三是法律诉讼和司法的出现。2.法与原始社会规范的区别(见 61 页，实质上就是把握法的特征。)3.法产生的一般规律：(1) 法的产生经在了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程;(2) 法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程;(3) 法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。第二节法的历史发展法的历史类型，其实是一种分类。分类标准为阶级性。具体而言，法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义和社会主义法，注意区别法的历史类型、法的体系、法的渊源这几个概念。
8、例：我国的法律渊源有民法、刑法。这不对。资本主义法：(1) 注意，在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：商法的兴起，罗马法复兴，资本原始积累的法律的出现，宪法性法律的开始制定。(2) 自由资本主义时期，民法的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。(3) 资本主义法的发展，垄断资本主义时期出现了“社会本位” 现象。法的继承与法的移植：(1) 注意二者的区别：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。(2) 法的继承和根据和理由：社会条件的历史延续性、法的相对独立性、
9、法作为人类文明成果、法的发展历史看一下即可。(3) 这里强调一下法的继承的内容：第一，法律术语、技术、形式;第二，有关社会公共事务的法律规定;第三，反映市场经济规律的法律原则和规范;第四，反映法的一般价值的原则。关于法的移植：(1) 法的移植的必要性，2002 年已考过。 (2)法的移植的类型：第一，经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段的国家之间相互移植;第二，落后国家对发达国家的移植; 第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。第二章法的运行首先是立法，通过执行、司法、守法，法律规范得以在现实生活中实现。法律监督则是对法的运行过程进行监督。法律推理与法律解释是法律运行的一个环节。第
10、三章法的演进(法的现代化是新增内容，法的传统是考查的重点，每年都会涉及到。)教材中，我们强调以下几方面：第一节法的起源1.法产生的过程与标志法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源。主要注意法产生的主要标志：一是国家的产生;二是权利义务观念的形成; 三是法律诉讼和司法的出现。2.法与原始社会规范的区别(见 61 页，实质上就是把握法的特征。)3.法产生的一般规律：(1) 法的产生经在了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程;(2) 法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程;(3) 法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的
11、分化，法的相对独立的发展过程。第二节法的历史发展法的历史类型，其实是一种分类。分类标准为阶级性。具体而言，法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义和社会主义法，注意区别法的历史类型、法的体系、法的渊源这几个概念。例：我国的法律渊源有民法、刑法。这不对。资本主义法：(1) 注意，在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：商法的兴起，罗马法复兴，资本原始积累的法律的出现，宪法性法律的开始制定。(2) 自由资本主义时期，民法的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。(3) 资本主义法的发展，垄断资本主义时期出现了“社会本位” 现象。法的继承与法的移植：(1) 注意二
12、者的区别：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。(2) 法的继承和根据和理由：社会条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展历史看一下即可。(3) 这里强调一下法的继承的内容：第一，法律术语、技术、形式;第二，有关社会公共事务的法律规定;第三，反映市场经济规律的法律原则和规范;第四，反映法的一般价值的原则。关于法的移植：(1) 法的移植的必要性，2002 年已考过。 (2)法的移植的类型：第一，经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段的国家之间相互移植;第二，落后国家对发
13、达国家的移植; 第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。第三节法的传统一、法的传统与当代中国法的传统 法的传统是世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。中国法的传统：(1) 中国古代法的传统表现为：第一，在秩序的规范基础上，礼法结合，以礼为主;第二，在秩序价值基础上，等级有序，家族本位;第三，在规范的适用方面，恭行天理，执法原情;第四，在法律体系的内容结构上，民刑不分，重刑轻民;第五，在秩序的形成方式上，追求无讼。(2) 现代法的传统。从文化的角度讲，现代中国法律文化的渊源主要有：第一，社会主义的;第二，西方法律制度和法律思想; 第三，中国古代法传统。二、法律意识法律意识是指人们关
14、于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。1.法律意识是法律文化最内在的、深层次的因素。2.法律意识的作用，体现在立法、执法、司法、守法等方面，不必多说。三、两大法系划分的依据主要是法的传统。这里强调一点：美国、英国属英美法系，但是在英国的某些地区，属大陆法系，如英国苏格兰具有很浓重的大陆法系因素，而美国路易斯安娜州的法律具有大陆法系的特征。加拿大的魁北克省也保留着大陆法传统。两大法系的区别：(1) 从法院体系来讲，英美法系国家的法院对三大诉讼是一块儿受理的，但在大陆法系有独立的行政法院。(2) 法律概念上，如大陆法系有“ 物权”概念，英美法系无此概念，而是用“财产
15、”这个概念。(3) 法律适用技术上，大陆法系常用的是演绎推理，英美法系常用的则是归纳和类比。(4) 法律观念上也存在区别。第四节 法的现代化外源型法的现代化与特点：(1) 具有被动性 ;(2)具有依附性;(3)具有反复性。第五节 法治理论一、法制与法治的区别法制指法律制度的总称，法治强调的是一种治理，社会主义法制包括两个层面：一是制度，同时也包括实践。社会主义法治则是指社会主义国家依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治与法制的主要区别：(1) 法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威;(2) 法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性;(3) 法治一词蕴涵了法律调整社
16、会生活的正当性。法制没有这些涵义。二、社会主义法治国家。社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。1.制度条件：(1)法律体系;(2) 法制机制;(3) 司法系统、司法队伍;(4)律师制度。2.思想条件：(1)法律至上;(2) 权利平等;(3) 权力制约;(4)权利本位第四章 法与社会第一节 法与经济1.注意法与科学技术科学进步对法的影响：A.对立法的影响; B.对司法的影响;C.对法律思想的影响 ;D.对法律方法论的影响。2.法对科技进步的作用：A.运用法律来调整科技管理活动;B.对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用;C.对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。第二节 法与政治1.这里着重把握的是法与执政党政策的区别。二者的区别有：(1) 意志属性不同;(2) 规范形式不同;(3)实施方式不同;(4
