《金融危机下金融法律机制之嬗变》由会员分享，可在线阅读，更多相关《金融危机下金融法律机制之嬗变（4页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、总第352期 37金 融 监 管 金 融 监 管作者简介： 董成惠（1971-），女，云南文山人，广东海洋大学法学院讲师，经济法硕士，研究方向：经济法。参见邓宏乾主编房地产金融，复旦大学出版社，2006年1月。参见张茉楠著适时制度能源金融国际战略，上海商报2009年4月21日。参见李忠民，邹明东能源金融问题研究评述， 中经专网： http:/ 广东湛江 524009）摘 要： 任何一次金融危机，都是金融法律机制进行重大改革的机会。2008年美国次贷危机引爆的席卷全球的金融危机，凸显现行金融法律制度的不足，金融法律机制的嬗变已刻不容缓。本文结合金融危机，从金融法律制度的内外因素的层面分析制度变革
2、的原因，从金融法律体系、立法、司法，监管，法治建设及配套措施等方面探讨如何完善金融法律机制。关键词： 金融危机 法律机制 金融监管一、现代金融法律机制嬗变的内在要求（一）金融关系的变化丰富了金融法律体系金融法是调整金融关系的法律总称。金融关系包括金融监管关系与金融交易关系。1一般传统定义认为金融法律体系主要由银行法、货币法、外汇管理法、金银管理法、信贷法、票据法、证券法、信托法、融资租赁法、保险法。2随着金融业的不断发展，现在金融市场也不仅仅是纯粹的资本市场，金融虚拟经济的不断扩张，金融资本已经紧密地与实体经济相互媾合。有学者提出了房地产金融和能源金融等概念，并专门针对房地产金融和能源金融从经
3、济学的层面进行研究。现在的金融市场，纯粹的金融资本关系也不复存在，美国和英国大约70%的储蓄和贷款都用于房地产。石油期货、股票市场与实体经济的关系更是息息相关。金融衍生产品的消费巅覆了传统“买者自负”的理念，金融消费者作为金融危机最大的受害者，也是促进现行金融法律制度变革的重要的素因。在构建现代金融法律体系时，被金融虚拟化了的实体经济及金融衍生产品的相关法律制度也应该是金融法律体系的重要组成部分。应该把金融危机作为契机，重新构建新的金融法律体系。（二）金融创新削弱了金融法律机制调控力随着资本市场的发展，金融的功能再次升级。金融业不仅可以融通资金、调剂资源、创造信用，而且具备了分散风险、转移风险
4、的功能。金融制度的创新使现代金融业成为无所不能的资本大亨，金融资本通过信贷向实体经济渗透，经证券化又脱壳于实体经济，成为无需物质基础，只需一系列制度保障就可以在资本市场上流通的金融衍生产品。资本市场通过资产的流动实现了风险的分散和流动，商业银行对风险的处理能力却没有相应的改善和提升，配套的法律监管措施远远滞后于金融业的发展。金融衍生产品异化了现行金融法律制度，滋生了复杂的金融法律问题，金融法律机制的功能被弱化基于丧失。面对这一场真正的金融革命，金融法律制度的嬗变也就迫在眉睫。（三）现代金融法律机制缺失的原因1.金融立法制度滞后。法律制度的建设总是滞后于社会的发展，在金融功能创新的同时，金融法律
5、制度却没有创新。法律的稳定性也使金融立法形成一劳永逸的惰性，相对金融市场的不断推陈出新，这种立法的滞后导致金融法律制度的缺失。目前，世界上对资产证券化进行专门立法的很少，主要是一些亚洲国家，如日本、韩国、菲律宾、泰国等国家。资产证券化发源地美国也没有专门的资产证券化立法，资产证券化主要依靠其他法律基础的制度组合。另外，金融作为国家调控经济的杠杆，金融政策对金融秩序的影响是显而易见的。过分依赖金融政策对金融市场的调控，助长了行政权的膨胀，行政调控权不断侵蚀立法权，也使金融法律机制的权威难以确立，金融立法的地位也就日暮途穷。对于现代金融立法，不仅要考虑法律制度的创新，更应该考虑立法手段和技术上的创
6、新。2.金融法治理念的丧失。法律作为平衡和协调社会关系的尚方宝剑，是现代社会法治发展的重要保障。当法律面对一系列因金融危机而引发的社会问题而束手无策，问题的解决不是通过法律途径而是依赖政府强有力的行政干预，这就是现代法治的悲观。法律协调功能的丧失故然是制度缺陷所导，但盲目崇信市场而丧失法治意识和不择手段追求金融效率导致商业道德的沦丧也是这场金融浩劫的元凶。金融法律制度的嬗变首先是法治思想意识的革新和商业伦理道德的提升，只有在此基础在才可能彻底寻思法律制度的变革。3.金融法律监管的缺位。首先，“新自由主义”导致金融监管的缺失。从美国“次贷危机”爆发的主要原因看，金融监管法律制度未能跟上金融创新的
7、步伐，相反，不进则退，从而导致金融监管法律制度的缺失。例如，1974年美国商品交易法（CEA）正式免除了美国商品期货交易委 2010年第11期38金 融 监 管 金 融 监 管员会（CFTC）对场外金融衍生产品市场（OTC）监管的责任，将按揭工具、远期、回购选择等 OTC金融衍生品定义为非商品而免除CFTC的监管责任。1999年美国国会通过了金融服务现代化法案，推行金融自由化，开始放松了金融监管。2000年美国国会通过了商品期货现代化法，彻底解除了对包括信用违约掉期在内的金融衍生产品的规制和监管。3美国的次贷危机是住房抵押贷款资产证券化(Mortgage Backed Securitizati
8、on) 监管失控的结果。美国的资产证券化是个相当复杂和系统化的制度机制，涉及借款人、贷款人、特设机构、信托机构、信用增级机构、评估机构、投资者等众多主体。4而如此复杂的系统化机制却游离于政府和法律监管之外，美国未对资产证券化进行专门立法监管。其次，金融监管缺乏协调性且低效力。不管是美国的“双重多头”监管模式还是我国的“一行三会”，都存在协调性差效率低的问题。美国的双重主要指其监管机构既有联邦设的监管机构又有各州设立的监管机构，美国1978年的金融机构监管和利率控制法规定成立联邦金融机构检查委员会，由该委员会协调美联储、货币监理署（OCC）、联邦存款保险公司（FDIC）、国家信用社管理局和储贷监
9、理署五家联邦银行业监管机构的监管，建立统一的监管原则、标准和报表格式，统一各监管机构的政策和监督检查活动，但在多头的情况下，金融监管机构达到115个，5监管机构数量庞大导致协调性差，从而影响了监管的效率。目前我国实行以人民银行为核心，银监会、保监会、证监会“一行三会”分业监管为主，辅以国务院批设处置非法集资部际联席会议制度，人民银行牵头的反洗钱工作部际联席会议制度，国务院反假货币工作联席会议的多重监管模式。监管机构表面看似比较完善，但因“三会”不是行政机关，只是列属于国务院的事业单位，其行政法律地位不独立，行政监管权力也就经不起法律上的严格推敲。金融监管受到非市场因素干预过多，监管立法不健全，
10、监督机制不完善，分业监管主体之间缺少协调性，存在重复监管和监管真空，不仅浪费了有限的监管资源，而且监管的效果和质量不高。随着我国金融业全面对外开放，更需要加强对金融监管，建立监管机构的联动协调机制，促使其正确监管，有效监管。4.金融司法保护的困境。司法作为法律解决社会问题的终结机制，是法治社会的最后一根稻草。金融危机爆发近两年，但美司法部门一直都没有太大的作为，没有任何人因为次贷危机负上直接的法律责任。司法如何在现行金融法律规范的框架下，破突“买者自负”的投资原则，维护金融消费者的合法权益，是对司法实践的一大考验，也是金融法制嬗变的楔机。直到2010年5月，美国司法部、FBI和金融危机调查委员
11、会等有关部门才开始启动司法程序，调查华尔街银行在推销、售卖以及交易债务抵押债券（CDO）中的行为。金融危机爆发以来，我国各级法院采取一系列积极措施。最高法院于 2008年 12月 3日发布关于维护国家金融安全和经济全面可协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见， 2009年 1月 6日，最高法院又推出“暖企”政策，提出对于那些不属于恶意逃避债务，只是因为一时资金短缺，但仍处于正常经营状态的负债企业要慎用强制执行措施。6为配合高院的“暧企”政策，很多地方司法机关也出台了不少配套措施。司法政策和司法解释在应对金融危机中或许能收到一定的社会效果，但对法律原则和法治精神是一种破坏，应该慎重使用，
12、不能为保经济不要法律，那就是法治社会的倒退。5.金融政策和行政规章弱化了法律机制。金融政策对金融法律制度的影响是显而易见的，金融政策因具有强制性规范功能，对金融市场的影响是不可估量的，甚至限制了法律功能的发挥及影响到金融法律的废立。如中央银行通过调整法定准备金、贴现率、公开市场业务等政策稳定货币供应和金融秩序，通过合理的存款利率政策调节社会资本的流量和流向，进而调整产品结构、产业结构和整个经济结构的变化。金融市场的规范，往往是金融政策在唱主角，法律的机能最是滞后或是无所适从，这对构建金融法律制度权威和长效机制百害无益。虽然法律的相对稳定性使法律总是跟不上金融市场的变化，但我国已经颁布的金融法律
13、与法规相当多，特别是行政规章，成为我国主要金融法律规范。 2009年2月由立信会计出版社出版的中华人民共和国现行金融法律法规汇编:2009年版所编录的金融法律法规截至2008年12月31日，其有法律10部，行政法规26部，部门规章92部及其他相关的部门法10部。7虽然与吴志攀教授所提到的2000年3523金融部门规章相比，有很大的缩水，但在我国现行金融法律规范中，高层次的规范较少，庞大的低层次行政规章构建的金融法律体系的现状仍然未改变。二、现代金融法律机制嬗变的外因（一）经济全球化恶化下金融监管的法律环境经济全球化导致美国次贷危机引发了国际金融危机，也让人们更真切地体会到经济全球化这把“双刃剑
14、”的锋利。一方面，资本的快速流动可以让一些有投资潜力的国家和地区获得发展所需要的资本要素，从而更有效地整合国内和国际资源；另一方面，资本流动中的大量“热钱”也很容易成为金融危机的推手，并借助全球化的信息网络，将危机在全球范围内迅速扩散，从而把所有国家都卷入到金融危机之中，这就是全球化与全球风险同在的现实。这些风险在扩散的过程中，由于彼此间的联动关系，还可能产生新的风险源，全球化则进一步放大了风险的影响和潜在后果。8经济全球化使世界各国经济和风险一体化，特别是金融资本风险的国际化更明显。相对经济全球化，各国法制不统一，加上深受国家利益限制，尤其是个别大国意志的制约，也受困于各种利益矛盾和冲突，对
15、经济和风险的管理互相独立都成为国际金融监管的障碍。应对全球风险的经验表明，除了要增强现有的国内金融治理机制，也需要积极推动全球金融治理机制的形成和健康发展。因此，全球治理不仅要依赖双边、多边合作的深入以及地区性合作治理机制的发展，更有赖于国际秩序民主法制水平的总第352期 39金 融 监 管 金 融 监 管提高，建立长效国际金融合作协调机制。 （二）金融虚拟经济的泡沫化加速现代金融法律机制的崩溃虚拟经济的概念由马克思最早提出的虚拟资本（Fictitious Capital）衍生而来，他认为虚拟资本是在借贷资本和银行信用制度的基础上产生的，包括股票、债券等。在现代经济中，它主要指金融业。在新帕尔
16、格雷夫经济学大辞典中，“虚拟资本是指通过信用手段为生产性活动融通资金”9由此来看，虚拟经济不仅包括证券业、资本市场，货币市场，而且包括银行业、外汇市场等。随着房地产金融、能源金融和各种金融衍生产品的创新发展，虚拟经济是一个含盖金融业的概念，凡是以价值符号互为交易对象及为此所构筑的交易平台，都属于虚拟经济范畴。与实体经济相比，虚拟经济具高度流动性、不稳定性、高风险性和高投机性等四个方面的特征。虚拟经济领域交易的只是价值符号而不是有形的实物，以至于虚拟资产被无限放大，造就了虚假繁荣下的泡沫，虚拟经济通过全球化把这个泡沫向全球扩散，法律对此却无能为力。实践验证了现代金融法律机制的脆弱和弊病，金融法律机制对调控虚拟经济已全面崩溃，寻求新的脱变也势在必行，重新构建金融虚拟经济的法律机制既是
