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1、1论刑法中的对合犯罪（2006 年第 2 期总第4 期）政治处 刘宏论文提要：对合犯在大陆刑法中属于共同犯罪的一种特殊表现形式，但在将此概念引入我国刑法理论时，却与我国的共犯理论产生了冲突。因此，有必要跳出我国刑法中的共犯理论体系，将包括对合犯在内的具有对合关系的一类特殊的犯罪即对合犯罪单独归类进行探讨。在犯罪构成上，对合犯罪具有犯罪客体同一性、客观对合性、主体依存性及主观对应性等特征。对合行为在我国刑法中主要表现为买卖、读职、失职行为与一定违法行为间的对合行为及其他对合行为。对于对合犯罪的处罚主要有对合双方行为都是犯罪和仅对合一方行为构成犯罪两种模式。全文共 6500字。关键词：共犯 对合犯
2、 对合犯罪 一、 对 合犯与我国共犯理论的冲突及对合犯罪的提出在大陆法系国家刑法理论中，共犯一词可以在最广义、广义和狭义的共犯三个层次上使用。就最广义的共犯而言，是指二人以上共同实现构成要件的情况，分为任意的共犯和必要的共犯。所谓任意的共犯，是指法律上预设单独行为者就能实现的构成要件，由二人以上的行为人(共同) 来实现的情况。例如， 刑法规定盗窃罪时，所预想的是一人盗窃，当二人以上共同实行盗窃行为时，则 是任意的共犯 1。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他2刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实施的犯罪。关于必要共犯一般分为两大类: 其一为集合共犯，又称为集团犯、合众犯、多众犯，它是以多数人
3、向同一方向的目标而共同加功的众多行为为成立条件的犯罪，例如日本刑法第 106 条规定的“多众聚集实施暴行或者胁迫的是骚乱罪。 ”其二是相 对共犯，又称对合犯或对向犯， “是指两人以上的行为者互相对向的行 为的存在为其成立要件的犯罪。 ”2在这种犯罪中，如果缺少另一方的行 为，该种犯罪就不能成立。例如行贿与受贿，没有行贿行为，就不可能构成受贿罪。也正是在此意义上，使得对合犯具有了独立分类存在的价值。基于其构成上的对合特性，正确地分析对合犯，对于其犯罪构成的认定、犯罪形态的确定都具有重要的意义。借鉴大陆法系对合犯的基本理论，有助于我国刑法理论的探讨和对司法实践进行正确的指导。大陆法系刑法理论的通说
4、认为对合犯是与多众犯相对应的一种共同犯罪形式，两者均属于必要的共同犯罪。但是，值得注意的是，在对合犯引人我国刑法理论时，却对对合犯是不是必要共犯产生了争议。一则认为对合犯作为一种犯罪形态，在理论上值得探讨，但作为必要共犯的形式则未必适当 3。一则认为对合犯的特点是所犯罪名可能不同与大陆法系的犯罪论体系不同，我国的犯罪构成要件是一种实质意义上的评价，犯罪构成要件的符合与犯罪的构成是相对应、相一致的。根据刑法典第 25 条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的 规定，构成共同犯罪必 须要求两个以上的犯罪主体，在主观故意的支配下共同实施某一犯罪行为。在此共犯理论的框架内来探讨共犯的分类，对合犯作为与
5、任意共犯相对应的必要共犯的一种，其内涵也必然大大缩小。这就使我们在引人对合犯理论时产生了偏差。为了解决这一矛盾，学者们各抒己见，一则主张在保持大陆刑法对合犯本来涵义的基础上引人大陆法系中广义的共犯概念，把最广义的共犯作为一个前犯罪判断的概念，从行为的自然意义上对行为做出一种判断，也就是说，在最广义的层次上，共犯仅仅作为一个功能性的概念，而并非是刑法学上的实体性概念。一则主张保持我国原有共犯理论的体系，对对合犯进行改造使之成为我国共犯分类的一个下位概念，并将大陆法系刑法中许多被认为早对合犯的情形排除出去。1张明楷：外国刑法纲要M.北京:清华大学出版社，1999:286.2大塚仁：注解刑法M. 增
6、补 2 版 .青林书院新社，1977:385.3高铭暄，马克昌：刑法学:上编M.北京:中国法制出版社，1999:287.3分析上述两种观点，前一种观点虽然维持了对合犯的原有涵义，但 对我国的共犯理论引人上位次的概念，必然破坏我国原有的共犯理论的体系乃至整个犯罪论体系。因此，笔者认为，相较而言，第二种观点更为可采一些，其既维护了我国原有共犯理论和犯罪构成理论的统一性和完整性，同时将对合犯本土化，有利于我国刑法理论探讨的深入。在我国刑法基木理论的基础上，对对合犯罪做进一步探讨，也正是本文的意旨所在。 二、对合犯罪的概念及其特征所谓对合犯罪，是指由行为性质决定单独一个人不可能实现，必须基于双方的对向
7、行为才能构成的犯罪的总称。也就是说，犯罪的性质必须基于一定的对合关系才能成立的犯罪的情形。如，受贿罪的构成，仅有受贿一方是不可能实现的，受贿行为的实现总是依赖于一定的行贿行为的实施，双方必须互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。即使仅针对受贿罪的构成而言，其受贿行为的实施也必须与行贿行为形成对合关系才能实现，进而构成犯罪。因此，对合犯罪并不一定在共犯一罪的基础上才能构成，只要行为的性质决定了一个人不可能单独实施，必须借助一定相对人的对合行为相配合才能实现就构成对合犯罪。由此推演，对合犯罪包含了必要共犯之一的对合犯，但又不仅限于对合犯。对合犯罪在犯罪构成上具有以下特征：1、犯罪客体的同一性对合犯罪
8、的两种对合行为之间，其所侵害的为同一直接客体。一般而言，在对合犯罪的情形下，对合双方通过同一犯罪对象相连接共同指向一种刑法所保护的社会关系，即共同侵犯了同一的犯罪客体。如行贿罪和受贿罪，通过贿赂相连接，共同侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。 2、犯罪客观方面的对合性即在客观方面，对合双方的行为体现为一种“相向关系或者对偶关系” ，双方 “互 为行为相对人，彼此依存，缺一不可 ”4。这是基于对合犯罪的行为性质所形成的，既可以体现为一种“双向依存” ，即 对合行 为中的双方行为相互依存，缺少任何一方，他便不会产生或无法完成;也可以体 现为“ 单向依存 ”，即对合双方中一方对另一方有依存关系，而另
9、一方对这一方则没有依存关系 5，4陈兴良：论犯罪的对合关系J. 法制与社会发展，2001(4);55 一 60.4前者如行贿罪与受贿罪，受贿行为必然依存于一定的行贿行为，行贿行为必然对应一定的受贿行为，二者相互依存，缺少任何一方的行为，对方的行为都不可能实现。后者如放纵走私罪和走私罪。放纵走私行为总是以一定走私行为的存在为前提的，没有一定的走私行为的存在，也就缺少了放纵走私行为的前提，也就不可能构成放纵走私罪。但是，走私行为的实施则不以放纵走私行为的实施为前提，即使没有海关工作人员的放纵行为，行为人仍可以实施走私犯罪行为。3、犯罪主体的双方性和依存性对合犯罪与聚众犯罪都要求复数主体的参与，其差
10、异在于，在聚众犯罪中，复数的参与者组合在一起，从同一出发点，向同一方向实施相同的行为。而对合犯罪则要求双方参与者从不同的角度对向实施相应的犯罪行为。基于其行为的双方对向性，决定了对合犯罪中的双方参与者总是相互依存，缺一不可的。缺少了对合犯罪的任何一方，即缺少了一方行为的主体和对方对向行为的对象，也就缺少了实施对合犯罪行为的主体基础。4、主观方面的对应性一般而言，对合犯罪都表现为直接故意犯罪。双方主体的犯罪目的彼此对应，互相配合。如出售假币罪和购买假币罪是典型的对合犯罪，买卖假币的双方在主观上均为直接故意，一方体现为出卖假币的犯罪目的，另一方体现为明知而购买假币的目的，双方主观内容上相互对应，分
11、别在各自主观故意的支配下，实施对合性的犯罪行为。三、我国刑法中对合犯罪的表现及其处罚规定(一) 我国刑法中对合行为的表现考察我国刑法，基于行为性质的特殊性而构成的对合犯罪主要体现在以下几种对合行为中：1、买卖行为即一方实施出售或者贩卖行为，对方实施购买行为，从而构成对合犯罪，这也是构成对合犯罪的最主要的表现。买卖行为的性质决定了行为的实施和完成必须借助于双方主体的合力才能实现。即使是单指“ 买” 或者“卖”，其行为 必然关联一定的“ 卖”或者“ 买” 行为。当买卖 双方都意指一定的为 刑法所限制或禁止的标5刘士心：论刑法中的对合行为J. 国家检察官学院学报，2004(6):29 一 355的时
12、，双方的行为也要受到法律的否定评价，甚至构成犯罪。在此种情形下，无论是买卖的一方或者双方构成犯罪，其行为的实施总是要求对合双方主体来实现，正是基于此，买卖双方实施相应的对合行为构成一种特殊的犯罪形态，即对合犯罪。2、读职、失职行为与一定违法行为之间的对合行为即一方是行为人的违法、犯罪行为，一方是国家工作人员对行为人前述行为的读职、失职行为，在这种情形下，国家工作人员的读职、失职行为必须以行为人的违法、犯罪行为为前提，缺少前述的违法、犯罪行为，也就丧失了国家工作人员读职、失职行为的基础，在此意义上，双方之间的行为，形成一种单方依赖的对合犯罪。 3、其他的对合行为即其他基于行为的性质决定的一方不可
13、能实现犯罪构成的行为，必 须基于双方的对向行为才能实现的犯罪。比如，招标人和投标人相互串通构成串通投标罪的情形下，招标人和投标人的行为相互依存、相互配合，缺一不可，属于对合犯罪的范畴。此外，重婚罪也属于对合犯罪。(二 )我国 刑法 中关于 对合犯罪的处罚规定对合犯罪中对合行为的形态各异，其内部双方行为的性质与社会危害程度也存在差异。依照对合双方的依赖程度、社会危害程度， 刑法对于对合犯罪的处罚模式主要有以下几种：1、将对合犯罪中对合双方的行为都规定为犯罪行为根据刑法关于对合双方行为构成犯罪罪名及其法定刑适用的不同，具体表现为以下几种情形：(1)对 合犯罪中 对合双方的行 为构成同种犯罪，适用相
14、同的法定刑规定。在这种情形下，对合犯罪的双方尽管行为相对，但其行为相互配合，共同侵犯了同样的犯罪客体，行为双方构成相同的犯罪。根据法条的规定，对对合双方适用相同的法定刑规定。构成同种犯罪的对合犯罪主要存在于基于买卖行为所形成的对合关系中， 刑法将其双方的买卖行为规定在同一个犯罪当中。根据刑法的规定，具体又包括了以下两种情形：一是基于选择性罪名而形成的彼此同罪的对合犯罪，对合双方适用同一法定刑规定。所谓选择性罪名， “是指某种犯罪包含几个犯罪行为或几个犯罪对象，可以分解开来选择某一种犯罪行为或犯罪对象确定罪名。 6立法者将对合双方的行为作为选择性行6高格：定罪与量刑:上卷M. 北京 :中国方正出
15、版社，1999.6为规定在同一罪名的构成要件之中，多在对合双方行为危害相同而内容不相同时采用。在具体适用时，需根据对合双方各自的具体行为选择、确定其具体的罪名并适用同一法定刑。具体体现在以下几种对合犯罪中: 为境外收买国家秘密、情报罪与为境外非法提供国家秘密、情报罪; 出售假币罪和购买假币罪; 非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及珍贵、濒危野生动物制品罪;为境外收买军事秘密罪。二是基于单一罪名而形成的彼此同罪的对合犯罪，对合双方适用同一法定刑规定。所谓单一罪名， “是指所反映的犯罪构成内容简单，一种犯罪行为具备一个犯罪构成，认定为一个罪名的情况。 ”在具体适用时，对合行为的双方构成同一个犯罪行
16、为，确定为同一罪名，适用同一个法定刑。具体体现在以下几种对合犯罪中:非法买卖枪支、弹药 、爆炸物罪; 非法买卖 核材料罪;非法买卖警用装备罪;买卖国家机关公文、 证件、印章罪; 非法买卖制毒物品罪;非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪 ;买卖武装部队公文、证件、印章罪;非法买卖军 用标志罪等。另外，基于其他对合行为形成的对合犯罪， 刑法将其规定为一种犯罪行为的也属于此种情形。如串通投标罪、重婚罪。此类对合犯罪中，对合双方分别在主观故意的支配下实施相应的对合犯罪行为，互相依存、相互对合、缺一不可，共同故意构成一罪，符合对合犯的成立要件，属于必要共犯分类之一的对合犯。(2)对合犯罪中 对 合双方的行为构成异种犯罪，适用不同的法定刑规定。在这种情形下，基于对合犯罪的双方行为的各自特点，刑法将其规定为不同的犯罪。根据刑法的规定，构成彼此异罪的对合犯罪在基于买卖行为和对违法犯罪行为的读职、失职行为形成的对合行为中均有体现。具体而言包括两类：一
