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1、 清 华 法 学 Tsinghua Law ReviewVol. 1, No. 1 (2007)论 倡 导 性 规 范 以 合 同 法 为 背 景 的 分 析王 轶 3摘 要 对 合 同 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 进 行 协 调 , 除 任 意 性 规 范 外 , 尚 有 倡 导 性 规 范 。 倡 导 性 规范 即 提 倡 和 诱 导 当 事 人 采 用 特 定 行 为 模 式 的 法 律 规 范 。 本 文 结 合 民 法 价 值 判 断 问 题 的 实 体 性 论 证 规则 , 借 助 对 合 同 法 有 关 条 文 的 分 析 , 就 倡 导 性 规 范 在 合 同 法
2、中 的 具 体 体 现 , 其 与 任 意 性 规范 之 间 的 关 系 以 及 我 国 现 行 合 同 立 法 就 倡 导 性 规 范 的 配 置 尚 存 在 的 缺 陷 , 进 行 了 初 步 的 分 析 。关 键 词 倡 导 性 规 范 任 意 性 规 范 纯 粹 行 为 规 范 合 同 法 协 调 的 利 益 关 系 类 型 , 大 致 可 以 区 分 为 以 下 四 种 : 合 同 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 ;合 同 当 事 人 与 合 同 关 系 以 外 特 定 第 三 人 之 间 的 利 益 关 系 ; 合 同 当 事 人 的 利 益 与 国 家 利 益 之 间 的
3、关 系 以 及 合 同 当 事 人 的 利 益 与 社 会 公 共 利 益 之 间 的 关 系 。 就 合 同 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 而 言 ,主 要 借 助 任 意 性 规 范 进 行 法 律 的 调 整 。 1 但 出 于 在 市 场 经 济 未 臻 成 熟 背 景 下 周 到 保 护 合 同 当 事人 利 益 的 考 量 , 倡 导 性 规 范 在 合 同 法 上 也 对 此 类 利 益 关 系 发 挥 补 充 调 整 的 作 用 。 所 谓 倡 导性 规 范 , 即 提 倡 和 诱 导 当 事 人 采 用 特 定 行 为 模 式 的 法 律 规 范 。 下 面 谨 结
4、 合 合 同 法 上 的 相 关法 律 规 则 对 倡 导 性 规 范 予 以 分 析 和 说 明 。一 、 与 合 同 法 定 书 面 形 式 要 求 有 关 的 倡 导 性 规 范 2 合 同 法 第 10条 第 2款 规 定 “ 法 律 、 行 政 法 规 规 定 采 用 书 面 形 式 的 , 应 当 采 用 书 面 形 式 。663 1 2 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授 。关 于 任 意 性 规 范 稍 微 详 细 一 些 的 论 述 , 请 参 见 王 轶 : “ 论 任 意 性 规 范 ” , 社 会 科 学 战 线 2006年 第 5期 。与 合 同 法 定 书
5、面 形 式 要 求 有 关 , 尚 存 在 以 保 护 弱 势 群 体 利 益 为 目 的 , 以 协 调 合 同 当 事 人 利 益 和 社 会公 共 利 益 之 间 的 关 系 为 使 命 的 强 制 性 规 范 , 就 此 容 笔 者 另 文 讨 论 。王 轶 : 论 倡 导 性 规 范当 事 人 约 定 采 用 书 面 形 式 的 , 应 当 采 用 书 面 形 式 。 ” 作 为 该 款 规 定 的 具 体 化 , 合 同 法 第 197条 第 1款 、 第 215条 、 第 238条 第 2款 、 第 270条 、 第 330条 第 3款 、 第 342条 第 2款 等 分 别 要
6、求 金 融 机 构 作 为 贷 款 人 一 方 订 立 的 借 款 合 同 、 租 赁 期 限 在 6个 月 以 上 的 租 赁 合 同 、 融 资 租 赁 合同 、 建 设 工 程 合 同 、 技 术 开 发 合 同 以 及 技 术 转 让 合 同 等 应 当 采 用 书 面 形 式 。 3 在 合 同 法 颁 布 以 后 , 就 上 述 法 律 规 则 所 对 应 的 法 律 规 范 属 于 何 种 类 型 的 法 律 规 范 , 存在 较 大 的 意 见 分 歧 。 围 绕 这 一 问 题 的 争 议 , 通 常 用 如 下 的 方 式 展 开 讨 论 : 即 如 果 双 方 当 事 人
7、 之间 订 立 的 合 同 没 有 依 照 合 同 法 的 前 述 规 定 采 用 书 面 形 式 , 是 否 影 响 合 同 的 成 立 以 及 合 同 效力 的 发 生 ?在 以 往 的 审 判 实 践 中 , 不 少 法 院 会 因 为 双 方 当 事 人 之 间 的 合 同 关 系 未 依 照 法 律 的 规 定 采 用书 面 形 式 而 认 定 合 同 无 效 。 4 裁 判 的 理 由 是 : 既 然 合 同 法 规 定 某 种 合 同 应 当 采 用 书 面 形式 , 而 凡 是 法 律 上 使 用 “ 应 当 ” 一 词 的 法 律 条 文 确 立 的 法 律 规 则 皆 属
8、强 制 性 规 范 。 因 此 , 若 法律 规 定 该 合 同 应 当 采 用 书 面 形 式 , 当 事 人 却 没 有 采 用 书 面 形 式 , 那 就 应 当 适 用 合 同 法 第 52条 第 5项 的 规 定 , 即 违 反 法 律 、 行 政 法 规 强 制 性 规 定 的 合 同 是 绝 对 无 效 的 合 同 。 还 有 一 些 法 院认 为 凡 是 合 同 法 规 定 应 当 采 用 书 面 形 式 的 合 同 , 都 是 要 式 合 同 。 而 要 式 合 同 是 符 合 了 法 律所 规 定 的 形 式 , 才 能 成 立 的 合 同 。 既 然 当 事 人 之 间
9、的 合 同 没 有 采 用 法 律 所 规 定 的 形 式 , 合 同 关系 当 然 就 不 能 成 立 。 这 实 际 上 也 是 把 合 同 应 当 采 用 书 面 形 式 的 法 定 要 求 理 解 为 是 强 制 性 规 范 提出 的 要 求 。在 学 说 上 , 就 法 定 形 式 与 合 同 成 立 或 效 力 之 间 的 关 系 , 也 认 识 不 一 。 主 要 有 : 第 一 , 生 效要 件 说 。 此 种 观 点 认 为 , 既 然 法 律 在 对 合 同 采 取 书 面 形 式 的 规 定 中 使 用 了 “ 应 当 ” 一 词 , 就 表明 合 同 的 法 定 形 式
10、 是 一 种 义 务 性 规 范 , 当 事 人 如 有 违 反 , 自 然 导 致 合 同 无 效 。 5 第 二 , 成 立 要件 说 。 此 种 观 点 认 为 , 当 法 律 规 定 书 面 形 式 为 某 类 合 同 的 法 定 形 式 时 , 其 意 义 在 于 订 立 该 合 同时 , 除 了 有 当 事 人 作 出 意 思 表 示 外 , 还 必 须 将 意 思 表 示 记 载 于 书 面 上 , 否 则 , 法 律 不 承 认 该 合同 存 在 。 书 面 形 式 的 要 求 属 于 合 同 的 法 定 特 别 成 立 要 件 。 6 第 三 , 证 据 效 力 说 。 此
11、种 观 点 认为 , 我 国 合 同 法 第 10条 第 2款 中 规 定 的 书 面 形 式 应 该 作 为 合 同 成 立 的 证 据 。 不 具 备 法 定 形式 的 合 同 , 并 非 导 致 合 同 不 成 立 或 无 效 , 而 只 是 表 明 当 事 人 没 有 足 够 的 证 据 证 明 合 同 已 经 成 立或 者 不 具 备 某 项 合 同 的 内 容 。 因 此 只 有 承 认 合 同 的 书 面 形 式 是 合 同 成 立 的 证 据 , 赋 予 其 强 制 执行 的 效 力 , 才 有 助 于 合 同 法 的 合 同 自 由 原 则 的 实 现 。 7 第 四 , 类
12、 型 区 分 说 。 此 种 观 点 认 为 , 应借 鉴 德 国 学 者 的 观 点 , 分 析 形 式 瑕 疵 产 生 的 环 境 来 评 价 未 遵 守 形 式 的 合 同 之 效 力 。 可 以 区 分 为三 种 类 型 : 其 一 , 一 方 当 事 人 就 形 式 要 件 对 对 方 当 事 人 进 行 恶 意 欺 诈 , 以 达 到 不 承 担 有 效 义 务的 目 的 。 此 时 应 允 许 被 欺 诈 人 在 合 同 有 效 与 无 效 之 间 进 行 选 择 。 其 二 , 双 方 当 事 人 都 知 道 形 式76 3 4 5 6 7 在 其 他 法 律 和 行 政 法
13、规 中 也 有 关 于 特 定 类 型 合 同 应 当 采 用 书 面 形 式 的 规 定 。 城 市 房 地 产 管 理 法 第14条 第 1款 确 认 , 土 地 使 用 权 出 让 , 应 当 签 订 书 面 出 让 合 同 。 第 40条 确 认 , 房 地 产 转 让 , 应 当 签 订 书 面 转 让 合同 。 第 49条 确 认 , 房 地 产 抵 押 , 应 当 签 订 书 面 抵 押 合 同 。 第 53条 确 认 , 房 屋 租 赁 应 当 签 订 书 面 合 同 。 海 商法 第 9条 第 2款 确 认 , 船 舶 所 有 权 的 转 让 , 应 当 签 订 书 面 合
14、同 。 第 12条 第 2款 确 认 , 船 舶 抵 押 权 的 设 定 , 应当 签 订 书 面 合 同 。 合 伙 企 业 法 第 3条 确 认 , 合 伙 协 议 应 当 以 书 面 形 式 订 立 。参 见 胡 康 生 主 编 : 合 同 法 释 义 , 法 律 出 版 社 1999年 版 , 第 18页 。参 见 最 高 人 民 法 院 经 济 审 判 庭 编 : 合 同 法 释 解 与 适 用 (上 册 ) , 新 华 出 版 社 1999年 版 , 第 100页 。参 见 张 谷 、 王 爽 : “ 合 同 法 : 合 同 和 合 同 书 ” , 北 京 科 技 大 学 学 报
15、(社 科 版 ) 1999年 第 4期 。参 见 王 利 明 : 合 同 法 研 究 (第 1卷 ) , 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2002年 版 , 第 466页 。 需 要 指 出 的 是 ,王 利 明 教 授 的 观 点 与 此 稍 有 不 同 。清 华 法 学 2007年 第 1期要 件 的 存 在 , 合 同 之 所 以 未 遵 守 形 式 要 件 , 要 么 是 由 于 双 方 当 事 人 本 来 就 相 互 信 任 , 要 么 是 由于 一 方 当 事 人 未 能 成 功 的 说 服 另 一 方 当 事 人 遵 守 形 式 规 定 。 此 时 应 认 定 合 同 无 效
16、 。 其 三 , 双 方当 事 人 由 于 疏 忽 大 意 没 有 遵 循 形 式 要 求 。 此 时 应 否 认 合 同 的 有 效 性 。 就 后 两 种 情 形 而 言 , 只 有在 某 些 例 外 情 况 下 , 即 形 式 规 定 的 目 的 不 起 作 用 时 , 虽 未 遵 循 法 定 形 式 但 依 然 提 起 履 行 合 同 的要 求 才 是 合 理 的 。 此 外 , 如 果 合 同 已 经 履 行 , 也 可 以 谨 慎 地 对 某 些 关 于 履 行 具 有 补 正 形 式 瑕 疵功 能 的 规 定 作 类 推 适 用 。 8 笔 者 认 为 , 合 同 法 定 书 面 形 式 要 求 所 对 应 的 法 律 规 范 究 竟 属
