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1、1审级制度的建构原理(上)摘要当代世界三大诉讼模式沿着不同的历史发展脉络，不约而同地汇入三级审级结构，其中蕴藏着一些共同原理，如，终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、事实问题与法律问题界线分明、当事人权利事项与法官裁量事项界线明确，等等。这些技术规范的运用很大程度上决定了司法制度实现其统一性、正确性、正当性、终局性和权威性等价值目标的可能性。相比之下，我国现行审级制度的形成和演变受制于特定的政治、经济、文化、历史背景，在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，加之时代变
2、迁和司法正当性基础的嬗变，突显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后，作者提出了建立以两审终审制为原则、以一审终审制和三审终审制为例外的多元审级制的基本构想。关键词审级上诉司法民事程序自试行民事诉讼法颁布施行至今，我国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至 1999 年已达25%。1这一令人惊骇的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被“例外”和“补救”程序冲击、剥蚀和瓦解。90 年代中期以来，这一现实逐渐引起关注和反思，关于限制再审程序滥用的观点已压倒早期依赖和推动再审程序适用的主流思潮，建构三审终审制的讨
3、论方兴未艾。从世界范围来看，当代三大诉讼模式，即以英美为代表的“上诉制”、以法意为代表的“撤销制”和以德奥为代表的“更审制”，虽然基于历史传统和程序结构的差异，所面临的程序问题和改革的具体环节各有侧重，然而，在审级制度上，普遍实行两级结构的传统模式却沿着不同发2展脉络九九归一，最终汇入三级结构的司法等级结构。目前世界上实行两审终审制的国家已为少数例外，除了人口稀少的国家和州之外，只有以前苏联为样本的国家，其中罗列尼亚已于 90 年代将审级制度改为三级结构。2诚然，程序制度是文化和传统积淀的产物，简单地比较、借鉴和单向移植的思路显然无助于改变我国审级制度面临的困境。然而，仔细观察当代世界审级制度
4、趋同发展过程及其背后的原因，却使我确信，尽管各国司法大厦的风格各异，却仍有一些基本原理和技术规范为司法等级制所不可或缺;而支撑这些技术原理的基础，则是现代法治国家对于司法目标的一些基本共识。因而，这种比较研究对于理解我国审级制度的技术缺陷、理念根源和变革出路颇具启发意义。上篇审级制度的功能和一般技术原理比较法考察和历史考察表明，各国审级制度的建构思路以立法者对于司法统一性、正确性、正当性、终局性、权威性等价值目标的认同为基础，审级制度在实现这些功能方面的可能性则依赖于相应的技术规范。一、 维护司法的统一性无论从司法制度的私人目的还是公共目的上看，司法的统一性在各国司法制度价值目标中都占有重要位
5、置。首先，司法统一性是“法律面前人人平等”法治理想的内在要求。现代司法制度对于“平等”和“公正”的含义有了更加丰富和全面的认识，它不仅包括将法律平等、公正地适用于个案中的原告和被告，而且包括法律在整个管辖权范围内平等、公正、统一、一致地适用于每一个人。这就要求整个司法系统竭力以统一的声音说话，对所有的当事人一碗水端平;其次，从国家治理技术来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，维持司法在整个辖区内的公平和统一，3不仅直接获得减少潜在案件的功利性效应，而且对于当事人、司法机构、法律职业和整个社会具有长远利益。审级制度在实现这一目标方面的价值在于，通过司法等级制(judicial hierarch
6、y)将国家(中央)的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。为此，现代西方各国宪法均以不同表述方式规定，最高法院在维护全国法律统一适用、解释和创制方面肩负着特殊使命。虽然并非任何审级结构都能够良好地贯彻或推行这一思路，实现司法统一性的可能性很大程度上取决于审级制度能否满足下列技术规范：1.终审法院保持很小规模并实行集体主义决策机制决定最高法院能否实现统一司法这一特殊职能，很大程度上取决于进入最高法院的案件数量和法院的规模。案件总量的增加，意味着法官和合议庭数量的增加，因而出现意见冲突的可能性增加;同时意味着法官配置给个案的单位时间相对减少和出现疏忽、错误和冲突的机会增多;法院规模的扩大还意味着能
7、够胜任最高法官职务的人相对减少，意味着协调终审法官之间意见的难度增加。在实行“上诉制”的美国，司法界的共同信念认为，独一无二的的合议制法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过 9 个，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，所以美国联邦和各州司法系统的终审法官均不超过 9 名。为了保证以“满席审判”的程序统一创制司法判例，国会于 1925 年司法法大大减少了联邦最高法院依据强制上诉管辖权受理案件的范围，使之得以根据自己的承受能力自由裁量，在每年提交其审查的 5000 件左右的案件中选择200 件左右进行实质审理，各州最高法院实质审查的案件数量也大致如此。3在各上诉法院，尽管
8、分合议庭审判案件，但当出现司法判决冲突或需要形成新的判例时，也由上诉法院的全体法官4共同决定。终审法院的高度集体主义决策机制保障了司法的统一性，也为终审判决至高无上的权威性提供了正当性基础。在实行“更审制”的德国，每年进入最高法院的案件超过 2000 件，其中 1996 年达到 3888 件。不过，德国以划分事项管辖权的方法保障相对减少了裁判同类事项的法官规模，从而保障终审判决的统一;同时，德国最高法院的案件“两分法”使提交三审判决的案件实现繁简分流，如果最高法院三分之二的法官认为该案不具有法律重要性(占全部案件的 80%以上)，则不进行实质性审理。此外，德国法院组织法还设置了“扩大合议庭”和
9、“联合审判庭”的机制，当最高法院出现或可能出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的步调一致。尽管如此，由于德国最高法院作为三审法院受理案件的标准实行双轨制，随着立法明确赋予三审上诉权的案件(争议金额在 6 万马克以上的金钱诉讼)日益增加，最高法院规模不断扩大，民事合议庭在 70 年代已增加到 11 个，在协调司法冲突方面面临着严重困难。因而德国正在讨论取消以争议金额为标准的强制上诉管辖权，以“法律重要性”或“先例重要性”作为最高法院受案的唯一标准。4如果这一呼声很高的方案付诸实施，德国最高法院的案件将进一步得到控制。在法国和意大利，尽管宪法规定，“作为司法最高法院，它保障法
10、律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”5但由于审级制度在控制那些将鸡毛蒜皮的争议闹到最高法院方面束手无策，法官们疲于应付每年多达 20000 件案件，已无力顾及判决的“公共重要性”和终审法院在维护司法统一方面的特殊职能。法国最高法院只在 1.5%案件中能够把注意力放在重要的法律问题上6，意大利则因为讼程漫长(最长者长达 10年)而经常受到欧盟成员国公民向欧洲人权法院的投诉。法国最高法院虽然也设置了“全体法官大会”制度，但基于“撤销制”法院的传统，最高法院作为监督司法过程的立法机构分支，法官大5会在创制司法先例和统一司法方面建树不大。7耐人寻味的
11、是，“撤销制”最高法院初衷是维护“公共”法律利益，然而，这种公共宗旨却被无限追求“个案”公正的人性欲望所淹没。82.各级法院之间实行职能分层民事诉讼制度解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在满足服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和妥协，设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。各国中级法院对公共目的和私人目的关注的具体程度有所差异，形成不同模式审级制度的特色。美国传统上没有专门的上诉法院，直到 1789 年美国建立联邦和州两套司法系统时，绝
12、大多数州才开始实行两级结构，联邦司法系统虽为三级结构，但从诉讼程序的意义上看实际上也是两审终审制。9此时，上诉程序与初审程序之间实现了泾渭分明的职能划分，即，初审法院决定事实问题并保障正确适用法律，上诉法院(即州最高法院)决定法律问题并承担在各州统一创制判例的职能。20 世纪 70 年代，随着美国诉讼爆炸和上诉案件的急剧增长，各州最高法院分庭审理案件的实践打碎了以“满席审判”的方式维护司法统一的完美设计，于是，为了维持终审法庭的唯一性，各州先后在初审法院与最高法院之间插入了一级新的司法阶层，亦即中级上诉法院，分担终审法院处理法律事项的职能，形成两套司法系统均为三级结构的司法金字塔模式。10在两
13、级上诉法院之间重新配置职能和权限的基本原则是，中级法院侧重于纠正一审判决的法律错误，保障对既存法律适用和解释的正确性和个案当事人获得公正判决的权利;最高法院则更关注法律的统一解释和渐进发展并在制度性审查方面发挥特殊功能，通过对重大、疑难、争议法律问题的审查，保障整个司法体系作出统一的、权威的、先例性的司法判决。基于这种职能分工，两级上诉法院6之间形成位阶分明的司法等级制虽然纠错功能并非总是与创制法律的功能截然分开，中级法院在不可避免要创制法律或先例，但它必须遵循由终审法院所解释或创制的法律而不能直接推翻最高法院的先例;虽然终审法院有限的案件承受力使之对中级法院判决的审查比率很小，从而使中级法院
14、实际上成为绝大多数案件的终审法院，然而，只要案件诉求最高法院裁判而且获得许可，中级法院就没有最后发言权。实行“更审制”的德国为四级三审制，三级法院之间虽不象美国那样严格符合金字塔数学比例，但从职能配置、职能行使方式、案件数量等方面来看，德国审级制度呈现出明显的等次或阶梯形态。11一审程序侧重于调查事实和全面审理以解决个案纠纷;位于塔腰二审程序是第一次审判的继续，以“全面审查(de novo)”或重新审查的方式保障正确认定事实并在此基础上正确适用法律;作为“法律审”的三审法院负责统一法律解释和通过创制先例发展法律的职能。12究其原因，二审实行续审制，一是基于民法法系国家“两次审判权”的理念，二是
15、由于德国一审程序没有美国那样的审前发现程序和交叉询问程序，一审程序对事实问题不能一次性获得全面而详尽的证据，必须由二审程序承担一部分一审程序未竟的事实调查职能。不过，德国的二审绝不是一审的重复，其接受新证据的可能性受到来自对方当事人意愿、证明责任和诉讼费用制度的有效控制，使事实问题的重心定于塔基从而保持了审级结构的整体平衡。13同时，德国经过多次司法改革，二审程序正在进一步将职能重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻两级上诉法院的压力，确保最高法院得以行使立法明确赋予的创制先例的职能。如果德国审级制度改革方案付诸实施，将目前的四级三审制改为三级三审制，预计在德国未来的梯型
16、结构中，塔底更宽而塔顶更窄，审级制度更趋近于金字塔结构。14法国的三级结构也是由两审终审制演进而成的。“撤销法院”最初是作为立法机构的分支凌驾于司法机构之上的，并非真正的最高司法机构，按照“三权分立”的原则，该院在撤销错误判7决之后，只能将案件交具有司法性质的下级法院重新审理或等待立法机构修改法律，而不能直接改判。这种运作方式无法适应日益膨胀的司法实践需要，一方面，下级司法判决冲突频生，强烈需要一个真正的最高司法机构统一行使终局性的、权威性的、先例性的、决断性的审判权，以维护在全国司法体系中法律适用和解释的统一性，另一方面，最高法院面对急剧增长的积案、诉讼拖延和就同一案件的重复上诉，也需要改变繁复低效的工作状态。于是，立法赋予最高法院特定情形下直接根据下级法院认定的事实作出更审判决，即直接以自己的判决取代下级判决，这种传统职能和运作方式的转变赋予撤销法院以真正的最高司法机构的特征，而法国的审级结构也随之转变为三级法院。然而，法国这种渐进的结构演变并
