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1、拨开当代美国法律解释学的迷雾：激进与保守之间 2011-08-03 16:02:53吕世伦* 高 中*摘要：近现代以来，美国法理学界众多法学思潮日新月异、竞相争夺着话语的权力。尤其是近 20 十年来后现代法学在美国的兴起，使得美国法理学研究现状及其未来走向，更加变幻莫 测、 难以琢磨。本文欲结合后现代主义思潮兴起的智识背景，以及美国独特的社会文化、政治、法律传统，从美国学界晚近关于法律解释之论争入手，拨开美国法律解释学的迷雾，以探究美国法律解释之机制在保守与激进之间进行均衡与妥协，对美国宪政的稳定与发展的重大意义。这对变迁中的当代中国社会不无启迪。关键词：文本 传统 解释者 正义 后现代法学法
2、律的适用离不开对法律的解释。各国的法律研究者，无论属于哪一法律分支学科，他们的研究都或多或少地在进行着法律的解释。作为一种学术意义的“法律解释”的地位，学界少存疑虑或分歧。然而，作为一种可适用于具体案件中的法律解释，则必然会涉及到“有权解释的主体”、“解释的方法和规程”、“解释的等级和效力”等众多复杂问题。其中一些是技术性的，而有一些则与一国的政治、法律、文化传统有着密切的联系。尤其像美国这样一个典型的、“制定法须经法官解释方能有效”的国家，法律解释自然成为了法学界、实务界争论的焦点。从某种意义上来说，美国法学界形形色色的各路法学流派之间的异同，均可体现于对待“法官释法的地位和方式”的态度上来
3、。在美国、英国、德国等西方国家，真正致力于后现代法学研究的学者并不多见。因而，二十世纪末，在丹尼斯佩特森（Dennis M. Patterson）、巴尔金（J. M. Balkin）以及菲尔德曼（Stephen.M.Feldman）之间，关于“法律解释的现代抑或后现代”之论战，尤其引人注目。该论争涉及到德国著名学者伽达默尔的解释学、德里达的解构理论、德沃金的整体性法律阐释观、波斯纳的新实用主义法律研究进路、费希（Stanley Fish）以及怀特等人的后现代法学理论。从某种意义上说，不了解这些理论所蕴含的价值取向上的差异，很难真正评价、反思和借鉴当代美国法理学界所发生的一切。从解释学视角来研究
4、美国法学思潮的演进与变迁，在中国法学界可谓硕果累累，但将这一研究进路纳入现代与后现代法学的智识背景中予以研究，实为罕见。笔者不揣简陋、抛砖引玉，期盼学界同仁斧正。一、后现代主义法学在美国的兴起在现代法学理论中，法律是以保守、中立、普适的面目出现的。法律在维持社会秩序与安定、促进社会发展与人权进步等方面，的确起着不可磨灭的贡献。然而在新的时期，现代法律以及作为其理论、价值支撑的，人文、社会科学中的最后一个堡垒现代法学，亦面临着自身的合法性危机。后现代主义思想家们在质疑、挑战现代性世界观和方法论的同时，也将反思、批判的矛头直指现代法学所弘扬的基本原则、法治理念，揭露诸多规则和制度在维护强者利益的同
5、时，对弱势群体权益的漠视和排斥。他们试图运用各种新的方法，采用不同于现代主流法学的认识论进路，颠覆体现于现代法学领域的形形色色的流派中的那种一脉相承的形而上学本质，从而打破其话语霸权，化解“语词的化石”，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。在世纪之交，后现代主义的这些主题思想已挺进美国法理学或者说法哲学领域。法学院的教授们开始撰文评述后现代主义法律运动。引人瞩目的有，加里敏达的后现代法学运动、道兹拉斯与沃灵顿合著的后现代法学、马丽福拉格的后现代女权主义法学、以及利托维兹的后现代哲学与法律：罗蒂、尼采、利奥塔、福柯等专著。一系列的有关后现代主义法律理论的研讨会亦如雨后春笋般冒了出来。具有典
6、型的后现代法学研究风格的法学理论家主要集中在美国，如斯坦利费希（S. Fish），皮尔斯拉格（Pschlag）、彼特古德里奇（P. Goodrich）、J. M 巴尔金（Balkin）、德尔哥达、菲尔德曼（Feldman）、D肯尼迪（Duncan Kennedy）、麦金侬（Catharine Mackinnon）以及 A哈金森（Hutchinson）等法学家。他们所关注的核心理论主要是后现代主义哲学家德里达、福柯、利奥塔、罗蒂等人的哲学思想、以及他们对正义、权力、法律文本的新颖视角和方法论，并将这些方法与美国的政治与法律实践相结合。如果说后现代法学的基本思想和方法主要源于欧洲大陆后现代主义哲学
7、和别开生面的哲理解释学，那么美国就是一块融化这些思想的试验田。1从社会实践和制度层面上来看，美国的司法审查制度、经由法官解释后“制定法”方能在具体案件中得以适用的普通法传统，使得在欧陆、乃至英伦三岛纯属政治性的、往往须由议会决断的问题，在美国均成为了法律问题。作为西方世界中排行第一位的超级大国，美国建国的历史虽然不长，但是历史包袱却十分沉重。妇女地位、少数种族的平等对待等问题一直是困扰美国政体合法性的“烫手山芋”。加之非正义的越南战争、大学生校园造反运动、民权运动、性解放运动等等，使得美国成为了各种思潮争鸣的沃土。这无疑为后现代法学在美国的兴起提供了法律理论与实践的平台。2从理论渊源上看，法国
8、的德里达、福柯和德里达等后结构主义和解构主义思想家的理论对后现代法学的萌芽和发展无疑具有深刻影响。美国本土的、以罗蒂为代表的新实用主义后哲学化运动对英美法系国家，尤其是美国的后现代法学更是起着潜移默化的作用。以詹姆斯、杜威、霍姆斯为代表的实用主义思潮为哲学基础的、盛行于美国二十世纪初的法律现实主义运动已深深地渗透到美国法律文化之中。美国法学界对司法过程、法官释法的合法性、法律解释的理论与方法的高度关注，既是美国法理学传统以来的鲜明特征，又成为了后现代法学兴起的切入口。3从参与者来看，既有典型的后现代法学代表人物如邓肯肯尼迪、斯坦利费希、怀特、麦金龙、德尔加多、菲尔德曼等法学家（他们中间有部分人
9、本身就是前批判法学运动的弄潮者），亦有直接参入法学对话的罗蒂，福柯和德里达等哲学家。德国的哲学家、法学家哈伯马斯、美国的自由主义权利论的倡导者罗纳德德沃金，以及新实用主义法学家、法律与经济分析理论的创立者波斯纳等具有明显现代主义法学风格的法学理论家，亦在一定程度上受到了后现代主义思潮的影响。4从学界态度来看，以保守、中立为典型特征的英美法律制度和正统法理学对后现代法学的认识论与方法论一直持有高度警惕和排斥的态度。他们极力捍卫形式主义法学传统在在宪法、制定法和判例解释和适用的司法过程中的主导地位，将后现代法律解释观贬斥为相对主义、怀疑主义、法律虚无主义和终极意义上的政治保守主义。这对尚未成熟、内
10、部远未达成共识的后现代法学来说，无疑是必须直面的严峻挑战。5从直接起因来看，在 20世纪 50年代至 70年代，以沃伦为首席大法官的联邦最高法院自由派（或曰左派）大法官，针对隐私、堕胎、种族歧视、罪犯的权利等社会、道德热点问题，作出了一系列新颖的、史无前例的判决。反种族隔离的布朗判例、关于“州议会所制定的干预已婚夫妇使用避孕药具的刑法条文”违宪的隐私权判例、宣布“妇女堕胎自由”的生育自由权判例（罗伊判例）、以及扩展刑事诉讼中死刑犯的诉讼权利的司法政策等等，在美国法学界引起了广泛而持久的争论。以罗伯特博克（Robert Bork）、佩特森为代表的保守主义法学家对自由派大法官“肆意妄为”的司法能动
11、主义作法，深表愤慨。他们认为，这群大法官自认为是社会道德的评判者、“柏拉图式”的正义守护神，而实际上却是民主立法的“篡权者”；对宪法和制定法的解释应当遵循立法者意图的原则，格守依循先例的普通法原理，不应当肆意妄为地创设新法。下述“法律解释的现代抑或后现代”的法哲学层面上的论争，以及波斯纳与德沃金在激进与保守之间的不同抉择，针对的就是这些“充满道德争议”的疑难案件中的法律解释问题。二、“法律解释的现代抑或后现代”之论争（一）后现代法律解释观：纯属相对主义和虚无主义？1主流话语的态度：陷入虚渺深渊中的后现代法律解释观人们究竟是怎样理解法律文本或其他任何文本的？佩特森（Patterson）在普适主义
12、解释论的贫困、维特根斯坦与宪法理论等论文中指出，后现代主义解释理论中错误地回答了这一重大问题。1）后现代主义解释论的误区后现代主义解释论的核心信条是：“人的存在的最基本的方式是解释性的。”依照佩特森的理解，这一信条实际上就是说，人的存在就意味着握有了一个解释性的坐标。通过拥有一个衡量外部世界的模板，人就拥有了世界，或者说，外部世界也因此变得可以理解了。“一位视力极差的人（解释者）在一间大屋子内瞎撞（外部世界），直到他幸运找到了一副眼镜（意义的模板）。突然间，世界的意义在他面前呈现出来。”可见，解释主义者们不过在争辩，唯有“通过某种镜片（lens）”方能解读任何文本。解释不过是一个联结“理解与文
13、本”的过程或桥梁，因为“解释的行为被置于文本与对文本意义的把握之间。解释就是一种思量思考得当，文本的意义就能获得理解；思考不得法，理解将落空。” 佩特森坚决地回击后现代解释主义者宣称的“我们总是、并且已经在解释的进程中”的论断，认为这是绝不可能的事情。其原因在于，“后现代主义解释论者误使解释者陷入了一个无穷的解释过程中，一种永无止尽的、无法自拔的思量行为之中”。在这样的 “囚徒困境”中，解释者将永远无法获得文本的真谛。更严重的是，在“文本的不确定性”论调的缠绕中，相对主义、纯主观主义的唯我论（solipsism）将汹涌而至，对人类理性将造成毁灭性打击。佩特森尖锐地指出，正因为解释和视角因人而异
14、，事实上将根本无任何确定性标准来选择何为最佳解释。这样，包括左派法官、倡导解释主义理论的法学家在内的法律人陷入相对主义的怪圈中将不可避免，因为没有什么原则或标准能够阻止这一解释的无穷过程。一种视角出现，另一种视角又否认前一视角在这场解释的游戏中，最终获得的只有己见，而无共识；只有怀疑，而没有确定的成分。在这场游戏中，现代法律的公平、正义、确定性、可预见性和普遍性等基本价值荡然无存了。二战后在美国兴起的司法能动主义判决，不过是假借法律解释之名，推行其主观政治信仰之实。佩特森坚信，后现代主义解释理论侵蚀了社会批判或批判理论所应有的确定性根基。解构理论、以及包含德沃金版本的整体性法律观在内的其它范式
15、的“解释整体主义”（hermeneutic holism），将无法使我们的批判和反思找到确定的起点。既然任何起点或基础之间无优劣之分，那么没有哪套话语或理论将可作为批判理论的起点。可见，“后现代主义解释论，最终将导致政治上的保守主义。” 那么，如何才能使我们免于陷入这种解释主义设下的虚渺深渊呢？佩特森的回答采用了维特根斯坦的实用主义进路。他宣称：“摆脱虚无主义的恶性怪圈的唯一办法是充分认识到，人们行为的规范性特征在于规则（如法律）的引导，并非受制于个人的、诸如解释之类的行为。”2）“理解”的本体论意义正是这种基本的实践，即一种作为理解（understanding）的法律实践行为，挽救了我们免于
16、后现代法律解释主义所带来的危险。“我们拥有一个与他人相互联系的世界，原因在于我们理解了构成这个世界的丰富多彩的行为和活动。在这些活动中做到不掉队，并且积极地参与到各种实践中是极为重要的，而知道如何行动（knowing how to act）恰恰是理解的精髓之所在。”可见，严格区分“理解”和“解释”具有重要的意义。“理解”是“基础性的”（primordial），而“解释”是居于第二位的（secondary）。“理解”（understanding）是一种“非思量性的语言实践”（unreflective linguistic practice），而“解释”则涉及到对文本意义的个人考量。因此，针对一种居于二级规则的（Second-order）的、思考性的、或者说反思性事业的“解释”，我们只有在无法迅速理解文本的意义（例如：法律文本的意义模棱两可、或者含糊不清时）方可使用。对此观
