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1、1私募备案法律意见书之框架与实务难点作者：陈桂平律师前言：自 2016 年 2 月 5 日中国基金业协会（简称“基金业协会” ）发布了关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项 （简称“规范公告” ）后，私募圈、券商圈以及律师圈都是忙的热火朝天，各持各见解，而对于承办出具前述私募登记法律意见书的律所来说，均无前例可借鉴，不管是历史业绩上从事证券业务的律所，还是将前述出具法律意见书作为新的业务的律所均如此，作为承办前述业务之一的律师团队来说，通过对相关规范性文件的分析以及实务遇到的问题，且结合基金业协会近期在几个城市开展的“关于私募基金管理人登记公告政策答疑会” （简称“答疑会” ）的有关内容，在
2、此谈谈我们的见解，作为交流学习之用。1、 框架设计目前网络上流传着部分法律意见书的模版，实际上，我们认为基于基金业协会并没有出具相应的法律意见书模版，且按照答疑会的内容可知，基金业协会也不会公布已经通过的法律意见书内容，毕竟这个属于承办律师的知识产权，因此，我们非常理解和支持基金业协会的决定。另，基于规范公告刚出台，所以，所谓的模版仅能说是一家之言，而前述流传的模版，仅是简单的依据私募基金管理人登记法律意见书指引 （简称“法律意见书指引” ）列明的十四项尽职调查大项目的逻辑去换一种表述而已，实际上，法律意见书的出具本身存在一个逻辑顺序，如同律师函、以及其他的法律意见书一样，需要对私募基金管理人
3、（简称“申请机构” ）做尽调所了解的事实做阐述、接下来做分析、最终形成承办律所的观点。基于基金业协会属于受托管理私募基金管理机构的组织，其不对申请机构进行实质性的审查，因此，借助第三方如律师事务所以及会计师事务所对申请机构进行法律尽调以及财务审计的结果进行形式的评判申请机构的合规性。另外，目前券商、申请机构以及部分同行过于将精力集中在如何符合规范公告以及法律意见书指引上，却忽视了申请机构以及承办法律意见书的律所还应该注意的其他规范性文件，如中华人民共和国公司法 、 中华人民共和国律师法 、 律师事务所从事证券法律业务管理办法 、 律师事务所2证券法律业务执业规则（试行） 、 证券投资基金法 、
4、 私募投资基金监督管理暂行办法（简称“监督办法” ） 、 私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行） （简称“备案办法” ）等。因此，法律意见书的出具不仅仅应该符合规范公告以及法律意见书指引的规定而已。那么，如何构造法律意见书的框架呢，在此，我们也仅是一家之言，不代表任何通行的做法？如同写书的目录一样，先把法律意见书的框架确定了，才知道如何去填补内容，因为不论是书籍的目录还是法律意见书的框架，其本身就代表了一个逻辑顺序。从法律意见书指引所反馈出来的十四项核查内容可以知悉，其逻辑顺序是从申请机构的主体基本情况、历史沿革、经营范围、股东结构、内控制度、运营管理到人员从业资格的整体核查。简单来说就
5、是从大到小、从整体到局部的逻辑顺序。而法律意见书的整体逻辑顺序离不开法律意见书指引的核查内容，那么具体到单项核查内容，并不是简单的罗列每一项核查内容的情况然后下结论，按照我们的理解，首先单项的内容应该是先说明申请机构单项目前的状况，然后根据前述情况做律师独立性的分析，最后结论性意见中应该体现前述情况最终是否符合相关规范性文件的要求，这种符合包括完全符合、暂时不符合还是完全不符合三个程度，对于已经尽了律师的审慎核查义务仍无法确定的事项应该做相应的保留，这本身是法律意见书指引赋予承办律师以及律所的权利，何况保留不代表备案不能通过。而如果是暂时不符合，是否在相关规范性文件许可的范围内，举例来说，如果
6、相应的高管人员的从业资格问题，虽然按照规范公告的要求分别就相应申请机构的情况下需要在 2016 年 5 月 1 日或者 8 月 1 日前出具法律意见书，但是高管人员从业资格问题却可以延长到 2016 年 12 月 31 日前解决。故而，我们认为，私募基金法律意见书的总体框架应该是：委托情况的说明、法律意见书内容涉及的定义或者简称、单项小标题、单项目内容的情况说明以及分析结论、整体性的结论意见等等。具体如下（仅供参考）：关于 XX 管理有限公司法律意见书致：xx 管理有限公司（以下简称“委托人”或“贵公司” ）3xxx 律师事务所（以下简称“本所”）应贵公司聘请，为 XXXX 出具本法律意见（以
7、下简称“法律意见书”）。根据相关法律法规的规定和贵公司的委托，本所就贵公司拟 XXX 进行了核查。贵公司已向本所出具 XXX 是真实的。对于出具法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，本所向 XXX 进行了询问。该等 XXX 出具的证明文件或口头陈述亦构成本所出具法律意见书的基础。为出具本法律意见书，我们特作如下声明：（1）XXX。（2）XXX。（3）XXX。（4）本法律意见书仅供 XX 之目的使用，不便用作任何其他目的。基于上述声明，本所兹出具本法律意见书。定 义申请机构 指 XXX 管理有限公司。 .一、申请机构的主体资格.基于上述，我们认为.。二、申请机构的经营范围.4基于上述
8、，我们认为.。三、申请机构的专业化经营.基于上述，我们认为.。四、申请机构的股权结构.基于上述，我们认为.。五、申请机构的实际控制人（一） .（二）经审慎查验及申请机构提供的实际控制人与管理人关系图（如下）：.根据上表、本所律师查询 .能够对股东会及董事会的决议产生重大影响并能实际支配 XX 行为的权力。基于上述，我们认为，申请机构的实际控制人为 XX。六、申请机构的子公司、分支机构及关联方（一） .。（二）本所律师于 .的登记情况如下：.基于上述，我们认为，申请机构没有子公司、分支机构，但存在其他关联方，其他关联方均已（或未）在基金业协会登记为私募基金管理人。5七、申请机构开展业务从业人员、
9、经营场所和资本金（一） .。（二） .。（三） .。（四）基于申请机构成立时间是 xx 年 xx 月 xx 日，故未委托会计师事务所进行年度财务审计，且按照 .的要求，截至本法律意见出具之日，申请机构尚未到.期限。基于上述，我们认为，申请机构具有 .条件。但基于 .，故，我们对申请机构具备开展 .条件持保留意见。八、申请机构的相关制度.。基于上述，我们认为，申请机构已经制定了风险管理和内部控制制度。并根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的各项制度，且前述制度均有相应的.具有.性。九、申请机构的外包服务协议.。基于上述，我们认为，.。十、申请机构的高管资质及要求.。基于上述，我们认
10、为，申请机构高管人员截止.之日尚不具有基金从业资格，6申请机构高管设置尚不符合中国基金业协会的要求。但按照规范公告的相关规定，上述高管需要在 2016 年 12 月 31 日之前完成相应的考试，即符合基金业协会的要求。十一、申请机构及高管的征信情况.。基于上述，我们认为，.。十二、申请机构的诉讼及仲裁.。基于上述，我们认为，.。十三、申请机构登记申请材料的真实、准确及完整.。（二）经申请机构 XXXX 年 XXX 月 XX 日出具的承诺函，申请机构承诺向基金业协会提交的登记申请材料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏。基于上述，我们认为，申请机构向基金业协会提交的登记申请材
11、料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏。十四、结论基于上述 XXXXX，我们认为申请机构以下方面属于 XXX 规定范围内目前允许存在的情况，且在允许的期限内申请机构.而基于本所在 XXXXX 情况下仍不能就 以下.情况的法律性质或者合法性作出准确性判断，故我们已经依法按照私募基金管理人登记法律意见书指引的要求作出了相应的保留。7除上述 XXXXX 之外，我们认为.XXX 律师事务所（盖章） XXX 律师（签名）XX 律师（签名）XX 年 XX 月 XX 日2、 法律意见书之难点在本文发出之前，据说目前通过基金业协会备案的法律意见书仅有壹份，而对于部分文章披露该份通过的法律意
12、见书业内看法不一，大体主要集中在：一方面该备案通过法律意见书所体现的申请机构的资本金为零似乎与基金业协会要求的具备开展与私募基金管理业务所需的资本金要求相违背，另一方面备案通过的法律意见书里申请机构的业务类型为证券投资基金和股权投资基金，按相关规范性文件的要求，前两者应该是要分开的，但是也有业内认为属于过渡阶段，基于前述原因所以暂时允许，对此，业内也是吐槽不断。之所以会出现在承办法律意见书的过程中，申请机构以及承办律师之间对某些事项分歧较大，其主要原因是因为目前的规范公告以及法律意见书指引部分事项在实务中如何适用以及解释不明，何况相应的先例更是没有，即使是承办过证券业务的许多律所或者律师也拿捏
13、不准。就综合目前业内以及我们遇到的问题来说，主要集中在以下几方面：（1 ） 申请机构的名称问题按照法律意见书指引的要求，申请机构的名称是否含有“私募”相关字样是属于核查范围之内，那么没有的话，是否就得整改或者变更名称？因为目前大多数私募基金管理人都是命名为“某某资本管理有限公司” 。然而，对此， 规范公告和法律意见书指引并没有明确含不含有“私募字样”的申请机构名称存在的相应法律后果，让诸多申请机构拿捏不准是否应该变更名称。幸好，近期基金业协会在答疑会上解释该方面仅是鼓励申请机构名称中带有前述字样，仅是方便投资者识别，目前不做强制性要求，也不会因此而影响申请机构登记以及产品备案等事项。（2 ）
14、主营业务的范围问题在规范公告出台之前，多数申请机构经营范围比较混乱，有“投资策划、进出口8贸易、投资咨询、兴办实业等” ，而在规范公告以及法律意见书出台后，基金业协会对申请机构的经营范围必须是主营业务为私募基金管理业务且经营范围含有的字样必须是与申请机构业务属性密切相关的字样，那么禁止类的罗列分为三种：1、不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务；2、不得兼营与“投资管理 ”的买方业务存在冲突的业务；3、不得经营其他非金融业务（此属于兜底性条款 笔者注） 。对于上述情况，我们认为，如果申请机构经营范围中存在“进出口贸易”的则属于经营其他非金融业务，而”兴办实业“则与“投资管理”的买方业务存在冲突
