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1、1环境影响评价的正当性解析-以公众参与机制为例白贵秀（北京市应用法学研究中心北京）内容摘要环境影响评价必须有公众参与才能为其提供正当性，但现有的制度安排未能解决公众参与的实质正当性问题，公众参与环节往往流于形式。通过研究公众的范围选择、公众参与的方式以及听证主持人和专家的独立性等问题，提出当前需要改进的建议。关键词环境影响评价 ； 公正参与 ； 正当性一、问题意识我国自 20 世纪 70 年代末实施环境影响评价制度以来，至今已有 30 余年历史，早期的环境影响评价制度主要是依靠环境保护主管部门负责组织审查和批准建设项目的环境影响评价 1P38 ，对公众参与问题未能给予足够的重视，自2002 年
2、环境影响评价法颁布，公众参与环境影响评价的问题以及争议开始备受关注，环境影响评价结果的公正性，环评许可的公信力也屡次遭受质疑。环境问题因牵涉广泛的利益冲突以及环境行政频频决策于未知之中，在性质上必须借助公众参与来增强其决策的正当性。然而，在整个环评许可的过程中，除了开发单位、项目主管机关和环境保护主管部门以外，究竟哪些机关、团体、居民能在哪一阶段，以何种方式参与，以及参与的效力如何，等等，一直是最棘手的问题，造成环境影响评价制度之公众参与的困境，这种困境体现在诸如“云南怒江水电建设规划与项目争议案” 、 “六里屯垃圾焚烧发电厂纠纷案”以及最近出现的广东番禺垃圾焚烧发电厂等诸多案例之中。二、环境
3、影响评价之公众参与程序检讨环境影响评价法关于引入公众参与的规定，在参与阶段上是具有瑕疵的。从 1996 年颁布的中华人民共和国环境噪声污染防治法第 13 条和同年修正的中华人民共和国水污染防治法的第 13 条内容看，都有“环境影响报告书中，应当有该建设项目所在地单位和居民的意见”这样的规定，这可以促使环境行政主管部门在对环境影响报告书进行审查批准时，能顾及到项目周围居民的意见，但 2002 年通过的中华人民共和国环境影响评价法，作为环境影响评价的专门立法，在强制性地规定环境影响报告书的 7 项内容中，却没有上述两法所强调的“环境影响报告书中，应当有该建设项目所在地单位和居民的意见”的规定，尽管
4、环境影响评价法在第 11 条中规定有“专向规划的2编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见并应当在报送审查的环境影响报告书附具对意见采纳或者不采纳的说明”的条文，但环境影响报告书已经制作完成了，其是否对周围居民产生了影响，是否涉及了公众的环境权益已经由专向规划的编制机关在环境影响报告书中“全权认定”了，其报批前再搜集居民的意见又有多大价值呢？同理，该法第 21 条针对建设项目的环境影响评价也规定了“建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会
5、，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见”的条文，但这种条文对实现环境影响评价的程序正义有何效果呢？环境影响报告书的内容中已经排除了公众意见，而只是在环境影响报告书的报送审批前搞一搞听证和论证，其作用只能是为行政审批部门提供参考而已。众所周知，环境影响评价过程本身，涉及到广度与深度的调查研究与分析判断，包容广泛的专业知识，因而在环境影响评价的进行过程中，越早引进公众参与，越容易使公众参与有效发挥，及时吸纳公众知识，这可以在一定程度上补充专家知识的不足，并且通过吸纳公众参与，还可以使公众的利益诉求得以释放，在编制环评书的内容中适当参考公众的意见和建议，可以使得环评书所设计的方案更加符合
6、人性化的要求。而越是往后的阶段，尤其是很厚很专业的环境影响报告书已经做成，则越难以引进公众参与。如果对公众参与的阶段和方式不能合理规划，极其容易造成“表象式的参与”，不仅不能实现公共参与的真实目的，反而容易激化矛盾，形成怨怼。 2 也许正是注意到此种弊端，国家环保总局于 2006 年颁布了环境影响评价公众参与暂行办法，规定“建设单位或者其委托的环境影响评价机构在编制环境影响报告书的过程中，环境保护行政主管部门在审批或者重新审核环境影响报告书的过程中，应当依照本办法的规定，公开有关环境影响评价的信息，征求公众意见”（第 5 条）以及“在建设项目环境影响报告书中，编制公众参与篇章”（第 6 条），
7、从而，将公众参与过程“提前”到编制环境影响报告书的过程中。然而，如何在程序安排上保证真正的利害相关者的意见被“征求”，却没有规定，因而参与的正当性难以确保。并且，该办法所规定的所谓“座谈会”、“论证会”、“听证会”是否需要举行，由谁主持，也都是由项目开发单位决定。谁可以来参加论证或者听证完全由规划编制机关或者项目建设单位自己来决定，由于在环评程序中欠缺监督程序，项目开发单位为谋求项目的通过极有可能在报批时粉饰“公众意见”。美国学者詹姆斯指出，直接民主的参与途径，使那些即将受到决策影响的人们广泛参与，但是首先存在两个疑问：第一，参与的含义是什么？第二，应3授权谁参与这样的决策？针对第一个问题的回
8、答，应该是接受有决策权的人的征询，或者分享决策权，比如对一项提案参加投票表决；对第二个问题的主张有四类：决策组织的成员、组织所服务或规范的对象（顾客） 、钱包受到决策影响的纳税人、全体公众或至少有投票权的公众。 3P264 检讨我国环评中的公众参与，大多情况是项目开发者将调查问卷发给利益不受影响的人来“代表”公众参与，钱包受影响的公众既不享有决策权，也没有接受到有决策权的人的征询，从而架空了公众参与的相关规定。在公众参与的环节之中，专家参与被认为是一项重要的内容，其表现形式常常是所谓的“专家论证会” ，专家参与的制度安排本意在于企图借助专家的中立性、专业性，以提高决策的科学性和有效性。然而，实
9、践中，专家的中立性难以保证，一般都是由政府或者开发商邀请自己较为熟悉的专家，事先定好基调，使专家论证朝着符合政府和开发商意图的方向进行，因而“专家论证”被视为“做秀” ，专家被认为是政府订做方案的“背书”者，沦为“拿人钱财，与人消灾”的工具 4P332 。纵使偶尔出现较强的反对意见，项目开发者就重新组织一次“专家论证会” ，反对者不再受到邀请，支持者继续到会，只要以这样的方式进行下去， “专家论证”就可以完全“达成共识” 。从而使得“专家论证会”在环评中的作用难以有效发挥。因而，要想使得专家参与真正发挥作用，还需要进行相应的制度设计。三、公众参与环境影响评价的正当程序（一）公众参与环境影响评价
10、的理论基础在美国行政法上，有关行政权力正当化的理论，共发展出四种模式：传送带模式（the transmisshion belt model） 、专家模式(the expertise model)、参与模式(the participatory)、尊严模式(the dignity model) 。 5P23-32 传送带模式将行政权的行使与一般民主理论相结合，探究行政权是否从民意机关那边获得国民主权的传送。该理论的最大缺点是法律形式主义，仅强调是否有通往国会的传送带，不能恰当解释现代国家行政权行使的实况，尤其在牵涉浓厚科技基础的环境管制领域，在法律上很难找到坚实的传送带，只能是勉强的丝缕关联，因而
11、该理论对行政权的解释力在现代管制领域显得薄弱乏力了。专家理论模式所指的“专家” ，主要是指韦伯科层制理论下受到专业训练的行政官员，他们受过系统的专业知识训练，或者经过长久的行政实践而具有专业系统知识。专家模式理论并不在民主理论的框架之中，而是关注现实，追问谁较有能力对具体的管制事项作出决定，由于行政机关在管制事项上集结了大量的人才和信息，因而最适合去完成管制任务。但专家理论的缺点在于，这种专家在进入行政机关后带来的迟钝、腐化令人诟病，专家不能解决社会冲突问题，4行政机关内的专家容易与受管制的专家搞成利益的联结，因而造成“政府俘获” 6P75 。因此，参与模式便是在对专家模式不信任的状况下产生的
12、。参与模式理论的构想是将行政决定的决策理性转移到相关利害关系人于行政程序中的公平参与上，行政决定结合专业与民意取得正当化基础，这一理论比较符合美国政治上个人主义与平等主义的特色。该理论的缺陷在于，其本身并不能提供一套如何参与、参与的程度界限、谁能参与等正当程序的标准。虽然公平参与是一项原则，但如何赋予所有的利害关系人都获得同等的参与机会是一个问题。另外，参与需要成本，过度的参与会导致效率降低和决策迟延。再者，以公平参与作为决策理性的重点，也会导致作出的决定使大家都高兴，但从长远看来确是错误的后果。尊严理论是由社会行政法大师马萧（Jerry Marshaw）所提出。他注意到在上述利益代表为本位的
13、参与理论下，程序参与爆炸的现象，建立起过度强调形式的参与未必对当事人有利的论点。他指出，行政程序上的参与，绝不仅仅止于决策的正确性本身，还有更深一层的尊严程序价值(dignitary process values)，这些价值包括平等（equity） 、预测可能性(predictability)、透明性与理性（transparency and rationality） 、参与(participation)以及隐私(privacy)等等，即行政权存在与行使的正当性，应从其能将其所谓的尊严程序价值内化入日常运作，而获得正当性。 7P22上述的四种行政权正当化的理论在我国环境管制领域，都有体现。传送带
14、模式的背景在于人民主权与代议民主之下，对不具有民意基础但日益扩张的行政权的限制，在大陆法系国家以“法律保留原则” ，或强调授权完整性为之；专家模式强调行政的专业性，适于富有高度科技背景的环境行政领域，但由于环保机关未必在每一个问题点上都具有广泛的专业知识，反而是学术界、环保组织、咨询公司更具优势，因而需要借助参与模式作正当性的补充；参与模式理论的兴起与管制事项涉及多方利益冲突以及管制内容涉及受制于各种不确定因素有关，尤其在环境行政领域，广泛的利益冲突与“决策于未知之中”是最显著的特征，通过广泛的参与一方面可以获取更全面的信息，另一方面可以使各方利益均得以关注；尊严理论富有浓厚的社会福利色彩，似
15、乎与环境行政关联不大，并且该理论是建立在对参与爆炸现象的观察研究，提出过度参与未必有利的论点之后，所构建的理论模型，而我国目前的境况并不是参与爆炸而是参与的严重不足，因而该理论对环境管制的研究并无助益。但从人类生命与健康的维护方面，以及坚持可持续发展以维护代际公平的视角，也可发现出关于人性尊严的关联之处。总体来说，四种理论都可适用于环境管制领域，但参与模式理论或者专家模式与参与理论的结合更适合于当今环境行政的特点。环境影响评价制度滥觞于美国。美国的国家环境政策法 （NEPA）将环境5影响评价制度宣布为美国的环境政策，其中规定的公众参与环境影响评价报告的制定与实施的全过程，是美国环境管理战略的一
16、个显著特点 8 。然而，公众参与环境影响评价问题在美国一直以来存有争议。反对者认为，公众参与将无可避免地导致拟议行为审批的延迟。 “延迟意味着环境规划的全部收益有可能减少甚至消失” 。 9 支持者认为，公众参与可能会使环境影响评价的进展缓慢，但环境影响评价的真正目标是实现可持续的发展，而非耗时的问题。 10 有人认为，在环境评价的早期阶段吸纳公众参与比因缺乏公众参与而造成公众不满，持异议者通过寻求行政或司法救济而造成的耗时更经济一些，相比之下公众参与更能节省时间成本 11P38 。我国台湾地区学者叶俊荣教授认为,环境保护行政因牵涉广泛的利益冲突，以及频频决策于未知之中,在性质上必须借助公众参与来增强其决策的正当性。“行政决定的正当性内涵，在于使民众接受权力行使的结果” 。 12P176 传统权力分立理论认为人民投票的形式机制体现其相当程度“同意”的心理状态，因而立法机关与其它机关相比拥有相
