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1、1第一讲第一编 商法学总论第一章 商法概述第一节 商法的概念和特征一、商法的概念（一）商的含义1、经济学上的含义最初商的含义即物的交换或交易，逐渐演变为以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，此种含义即经济学意义上的“商” 。 2、法律上的含义随着现代社会商品经济关系的长足发展，人们将营利视为商的本质，其不仅表现为买卖，而且包括运输、金融、保险、信息贸易、服务等广泛的营利行为，此种含义即法律意义上的“商” ，是一切营利性营业活动和事业的总称。各国立法上对于何谓“商”有不同的规定方式：1）概括式，即对商的范围作出广泛的概括性规定。如，美国统一商法典的总则中规定，“经习惯、判例和当事人协议而不断扩大
2、的商业上做法均认可为商。 ”这样使商的范围体现了开放性。2）列举式，即具体列举商的范围，如德国和韩国的商法采列举式。被列举的为绝对商行为；此外，单行法也规定各类商行为或商事事业。3）折中式，如日本商法的规定：被列举的为绝对商行为；此外，只要是商主体从事的营利性行为均可被认定为商行为。（二）商事关系商事关系，是因商主体从事了营利性行为，或其他主体从事了绝对的商行为，所发生的财产关系或与商主体有关的人身关系。商事财产关系，如货物买卖关系、票据关系、保险关系、信托关系，是以财产为核心的权利义务关系。商事人身关系，如商号、商业秘密、商誉等，是以商主体的人身权、人格权的财产利益为客体。与财产利益无关的商
3、主体的人身关系，如继承等不属于商事关系的范畴。（三）商法的概念形式意义上的商法，指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以商法命名的法典。实质意义上的商法，是调整商事关系的法律规范的总称，是对商事活动中商主体为商行为而发生的各种商事财产关系或与商事主体有关涉及财产利益的人身关系进行调整的法律规范。二、商法的特征1、调整的行为具有营利性。商行为区别一般民事行为的主要特点就为营利性。营利性是一种持续性、不间断的、被普遍认可和的、为获利而为的行为。如，一个自然人偶然借给他人钱财为一般民间借款，不属于商法调整的行为。如果该人反复、多次向他人借款，并以此获得生活来源，该人的行为必然受到商法调整。我国现
4、有法律规定，只有依法取得商业银行主体资格的人才能取得合法的贷款业务资格，显然，该自然人的行为违法。2、调整对象的特定性。商法调整对象为商主体的营利行为，或者其他主体实施的绝对商行为。商主体的范围比较民事主体范围窄。商行为的范围比较民事法律行为范围也窄。3、商事规范体现技术性。商事规范除了包括商事主体或从事商行为主体的权利和义务外，也包括大量的关于商事活动2的技术性内容。这些技术性规范是商事活动的重要构成部分，是为了实现营利而规定的特定的交易规则，脱离这些技术性规范，商事活动不再成为特定的商行为。4、国际性。随着经济全球化，商事活动规则日益统一，商法的国际性特征越来越明显。第二节 商法的原则商法
5、作为民法的特别法，民法的基本原则即平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用同为商法所适用。此外，商法也具有自己的一些原则。一、强化商事组织原则 各国商时立法主要采取了以下几项制度。 （一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。 (二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，
6、没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。 (三)企业破产、解散的风险回避规则。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。 (四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。 （五) 风险分散规则
7、。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。如保险法中各种财产保险( 火灾、海、陆、空运) 责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。 二、维护交易安全的原则 各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。 (一)强制主义。强制主义，又称“ 干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。
8、第三、通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。第四、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。 (二)公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。(三 )外观主义。3所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。 (四)严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责
9、任较之于一般民事主体更为严格。如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。三、促进商事交易迅捷原则（一）交易后果确定上的短期消灭主义（二）交易行为要素中的定型化原则（三）交易效力要求上的行为要式性原则（四）责任豁免手段上的简便性规则四、实现交易公平原则（一）交易主体上的平等原则（二）商事交易意思要素中的诚实信用原则（三）商事交易后果确定上的情事变更原则第三节 商主体概述一、商主体的概念与特征 （一）商主体的概念。商主体在传统商法中又称为“商人” 。是指
10、依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人
11、或组织 ，均可依法定程序成为商人。 按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。 （二）商主体的特征。商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有
12、关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在： 首先，商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。 其次，商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。 4第三、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着
13、商主体商事能力之范围。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。 最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。 二、商事主体的立法规制原则 商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个： （一）客
14、观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事” 性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份” ，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是 1807 年的法国商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。 （二）主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。1897 年的德国商法典( 史称新商法典) 是采用该原则规
15、定商事主体的代表。此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。 （三）折衷主义原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。 三、商主体的分类 (一)商个人、商法人与商合伙。按照商主体的组织机构特征进行的分类。 1商个人。又称“ 商自然人 ”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的
16、商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”,“ 即指个人单独出资所经营之商业。” 2商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“ 营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人” 。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于商个人和商合伙之处在于:商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。 3商合伙。又称为“ 商业合伙 ”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓
