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1、中国物权法草案：一个比较、借鉴与确定中国物权法的特色的过程1(下)对中国物权法草案建议稿的分析陈华彬 中央财经大学法学院 研究员二 所有权(一)中国物权法草案建议稿的所有权部分的特色： 与德国、日本、瑞士、法国及我国台湾地区民法典关于所有权的规定的比较所有权，是物权制度的核心和灵魂，被称为“物权之王”。各国家和地区的物权法皆设有所有权制度之明文。不过，各国家和地区的物权法关于所有权的立法体例及编排方法并不尽相同，而且所规定的内容也有差异。如德国民法典物权编关于“所有权”的规定就只有五节：“所有权的内容”、“土地所有权的取得与丧失”、“动产所有权的取得与丧失”、“基于所有权的请求权”及“共有”。
2、且未设关于所有权的通则;瑞士民法典物权编关于“所有权”的规定，由三个部分构成：第一部分“通则”，第二部分“土地所有权”，第三部分“动产所有权”;日本民法典物权编第三章关于“所有权”的规定最称简单，只有三节，即第一节“所有权的界限”，第二节“所有权的取得”及第三节“共有”;台湾地区民法典关于“所有权”的规定共有四节：第一节“通则”;第二节“不动产所有权”，第三节“动产所有权”，第四节“共有”。中国物权法研究课题组比较、分析了各国家和地区的物权法关于所有权的规定的优点和缺点，认为瑞士和台湾地区物权法关于所有权的规定最称简明、扼要，且体例清晰，故决定着重参考它而设计中国物权法草案建议稿的所有权部分。
3、并同时决定取法这两部民法典物权编的共同做法，设立关于所有权的通则的规定;参考瑞士的做法，将建筑物区分所有权规定在“土地所有权”中;取法台湾的经验，将动产所有权的特殊取得方式，即善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附及货币与有价证券所有权等，予以一并规定;取法台湾的经验，将“共有”规定在动产所有权之后，等等。当然，中国物权法草案建议稿关于所有权的规定的最大特色，是规定土地的公有所有权制度。此外，该草案建议稿关于所有权制度的立法思想，也与德国、瑞士，特别是与法国民法典关于所有权的立法思想有很大的不同。德国物权法制定之时，资本主义已由自由竞争进到垄断时期，所以它的立法思想，可以说是自由主义、个
4、人主义与团体主义的结合;瑞士民法典诞生在一个崭新的世纪即 20 世纪肇端以后不久，所以它关于所有权的规定，是主要基于团体主义的思想而规定的;至于法国民法典关于所有权的规定，则可以说是在彻底的自由主义精神的指导下进行的。依该法第 544 条的规定，土地所有权人即便滥用自己的土地所有权也是可以的。中国物权法草案建议稿制定于 20 世纪行将结束、21 世纪已经开始的时节，所以，它关于所有权的规定，体现的是个人主义与社会主义、团体主义协调发展的思想。(二)各项具体制度的比较1 关于财产所有权的神圣不可侵犯(财产所有权的绝对性)财产所有权的神圣不可侵犯，是一项古老的法原则。这一原则最早见于法国民法典第
5、544 条。依该条规定，所有权是一项神圣不可侵犯的权利，受到法律的绝对保护。不过，1896 年的德国民法典、1907 年的瑞士民法典，及 1898 年的日本民法典、1929 年的中华民国民法等，也都没有像法国民法典那样作如此强烈的规定。在这些法典上，关于财产所有权的保护，是规定予以绝对保护，而不是使用“财产所有权神圣不可侵犯”的表述13。对于中国物权法草案建议稿应当怎样规定财产所有权的保护，可否使用“财产所有权神圣不可侵犯”的表述，应当予以斟酌、权衡。的确，在中国，如何保障财产所有权，尤其是私人的财产所有权，从来就是一个重要的问题。特别是因实行生产资料的社会主义公有制经济制度，所以长期以来特别
6、强调公有制财产的保护，而忽略了对私人财产的保护。例如，1986 年通过的民法通则第 73 条即规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截流、破坏”。由此规定引发的问题是，国家财产既然“神圣不可侵犯”，那么人民的私有财产难道就可以任意侵犯吗?事实上，在社会主义公有制经济条件下，保障人民的私人财产所有权不受侵犯尤其具有重要意义。中国在过去一个相当长的时期，特别是在 1978 年实行改革开放以前，人民对于私人财产所有权的观念十分淡薄。之所以如此，是因为那时可以由人民拥有所有权的财产为数不多。往后，随着中国改革开放进程的加速，人民通过自己的劳动积攒起了大量的私有财产。在这种
7、背景下，如何保障人民的私有财产不受侵犯，便成为一个重要问题。事实上，即便在社会主义的公有制经济体制下，对公有财产与私有财产的保护，也应当一视同仁，即给予同样的保护。但考虑到在条文中规定“神圣不可侵犯”这样的字眼，有违现代所有权观念的潮流14，故不宜在条文上明定“财产所有权神圣不可侵犯”，可以取法德国、瑞士及 1929 年中华民国民法的做法，规定所有的财产皆受到绝对的、同样的保护。此所谓所有的财产，包括公有财产、私有财产、外商合资(合作)企业的财产、独资企业的财产，以及个人的财产，等等。2 关于财产所有权的社会化(财产所有权附有义务)在所有权的发展史上，财产所有权的观念，最初是个人主义的所有权观
8、念占据支配地位。至 19 世纪末、20世纪初，社会主义(团体主义)的所有权观念占据支配地位，现今则是个人主义与团体主义协调发展的所有权观念居于有力地位。法国民法典规定的所有权制度，是个人主义的所有权观念的产物。德国、日本，尤其是瑞士民法典规定的所有权制度，则可以说主要是团体主义的所有权观念的产物。1945 年以后各国家和地区民法典上的所有权制度，一般认为，是基于个人主义与团体主义协调发展的所有权思想而规定的。中国物权法草案建议稿的所有权制度，应当依何种观念或思想予以规定，无疑是一项重要问题。起草小组考虑到该草案制定于 21 世纪，故决定采个人主义与团体主义(社会主义)协调发展的所有权思想以规定
9、所有权制度。这种思想，学说称为“财产所有权的社会化”。而所谓“财产所有权的社会化”，即财产所有权附有义务。财产所有人对标的物的所有权尽管受到绝对的保护，但同时也不允许财产所有人利用自己的所有物来侵害第三人的利益和社会的公共利益。也就是说，财产所有人对所有权的行使应当有利于社会的公共利益和第三人的利益，否则将构成不法。3 关于财产所有权的平等保护对财产所有权予以平等保护，在近现代市场经济发达国家，如德国、法国、瑞士、日本等，乃是一项不言自明的法则，无需在法条上予以明文。但在中国，在过去一个相当长的时期，依生产资料所有制的性质的不同而对财产给予不同的法律保护，即国家财产和集体财产(公有财产)受到特
10、别保护，此外的其他财产则受到次要的保护。但是，随着公有财产以外的其他财产，如个体所有制财产，外商合资、合作企业财产及独资企业财产等的与日俱增，如何使这些财产受到与公有财产同样的保护，便日渐成为人们所特别关注的一个问题。有鉴于此，似应借鉴德国、法国、瑞士、日本及台湾地区民法典的做法，明示：凡通过诚实劳动所取得的合法财产，均受平等保护。4 关于取得时效制度所谓取得时效，指占有他人的物，继续达一定期间，而取得其所有权(其他财产权也准此)的制度。依此制度，无权占有人可以取得他人的物的所有权或其他财产权。论其作用，乃在于维持因一定事实，继续达一定期间而建立的新秩序，期能尽速确定当事人之间的法律关系，并排
11、除因岁月流逝而引起的举证责任的困难。取得时效制度的类型，各国家和地区法上约有“动产的取得时效”、“未登记的不动产的取得时效”，及“登记的取得时效”三种。日本民法与台湾民法设有“动产的取得时效”与“未登记的不动产的取得时效”两种，德国、瑞士民法则特别规定了“登记取得时效”。在中国，现今只有诉讼时效而无取得时效，惟民事审判实践特别需要规定该项制度。有鉴于此，中国物权法草案建议稿借鉴日本法与台湾法的经验，规定了“动产的取得时效”与“未登记的不动产的取得时效”;借鉴德国法的经验，规定了“登记的取得时效”。具体言之，物权法草案建议稿第 66 条规定“动产的取得时效”，第 67 条规定“登记的取得时效”，
12、第 68 条规定“未登记的不动产的取得时效”。5 关于建筑物区分所有权建筑物区分所有权，又称为“公寓所有权”(台湾)、“分层建筑物所有权”(瑞士)、“住宅分层所有权”(法国)，或“住宅所有权”(德国)，等等。起草中国的物权法而规定该项制度时，首先面临的是使用何种名称的问题。经分析、比较，决定采取日本的“区分所有权”的名称。盖这一名称符合中国的语言习惯，且简明扼要。关于区分所有权的法律构成，以日本为代表的立法，大体上是采“二元论说”，即认为区分所有权系由“专有所有权”与“共有所有权”所构成;以德国为代表的立法则采“三元论说”，即认为区分所有权，系由“专有所有权”、“共有所有权”和“成员权”所构成
13、。德国的“三元论说”，不仅重视每一个区分所有人的财产权，而且也重视区分所有人对区分所有建筑物的管理权，即成员权。而对于生活在区分所有建筑物上的每一个区分所有权人来说，所有的这些权利都是不可或缺的。在作了这样的分析后，决定采取德国的“三元论说”，即规定每一区分所有权人享有三项权利：对专有部分的“专有所有权”，对共用部分的“共有所有权”，及作为区分所有建筑物的管理团体的成员而享有的选举管理人等的管理权。关于区分所有建筑物的管理，如管理人的选任、管理委员会的组成等，因台湾地区 1995 年公寓大厦管理条例关于这方面的规定最能适合大陆的情况，故这部分是着重参考它而拟定的。应该特别提到的是，关于建筑物区
14、分所有权，1920 年代以前的大多数国家，大都把它规定在民法典物权编中(如瑞士民法典把它规定在第 712 条之 1 至之 20 中)，1920 年代以后的国家和地区，则一般不把它规定在物权编中，而是制定专门的特别法。如德国于 1951 年制定了住宅所有权及永久居住权法，日本于 1962 年制定了关于建筑物区分所有权等的法律，法国于 1938 年制定了关于区分各阶层不动产共有的法律，嗣后于 1965 年对它进行修正，1967 年 3 月 17 日又以行政命令补充该修正，称为住宅分层所有权法。台湾地区于 1995 年制定公寓大厦管理条例，等等。起草物权法草案时，面临着把区分所有权规定在物权法中，还
15、是另外制定特别的区分所有权法的问题。中国物权法研究课题组分析、考量了德国、日本、法国及台湾地区制定区分所有权单行法的做法和经验，认为这些国家和地区通过制定区分所有权单行法来规范区分所有权关系的做法，皆是成功的，而且可以最大限度地集中解决区分所有权的各项问题。但值得注意的是，在这些国家制定区分所有权的单行法之前，也是将区分所有权规定在民法典的物权制度中的。仅在取得了经验后，才制定正式的区分所有权特别法。中国现行的民事立法体系中，并无关于区分所有权的规定，且没有积累起这方面的实践经验，故宜把它规定在物权法草案中，待积累起实施区分所有权制度的实践经验后，再考虑制定单行的区分所有权法。6 不动产相邻关
16、系不动产相邻关系，简称“相邻关系”，自罗马法以来，各国物权法莫不设立规定。不过，在 1945 年代以前，各国家和地区物权法关于相邻关系的规定，大多为平面的土地的相邻关系，如法国、奥地利、德国、日本、瑞士及台湾地区物权法关于相邻关系的规定，均属之。之所以如此，是因为在 1945 年代以前，人类对于土地的利用，是对土地进行“平面的利用”。当此之时，建筑技术落后，建筑物多为低矮的房屋，对土地的利用，仅限于对土地的平面的利用。但是，随着 1945 年代以后，尤其是 1960 年代以后建筑技术的飞跃进步，人类对于土地的利用开始进到“立体的利用”。表现为建筑物向高空和地中方向发展，几十甚至上百层的建筑物随处可见、俯拾即是。在这种背景下，土地的平面的相邻关系遂演变为立体的相邻关系，邻近的各高层建筑物之间滋生出种种纠纷。此种因高层建筑物的邻近而引起的各种权利义务关系，学说称为“建筑物相邻关系”，由此而产生的纠纷主要有：日照妨害、通风妨害、风害、电信妨害、光害，等等15。对
