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1、第四章 国际服务贸易法一、概说1、国际服务贸易的定义和类型：服务贸易定义最早出现于 1972 年 9 月经合组织提出的高级专家对贸易和有关问题中。美国在其1974 年贸易法第 301 条款中首次使用了“世界服务贸易”的概念。服务贸易总协定将服务贸易定义为：(1)自一成员领土向任何其他成员领土提供服务;(2)在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务;(3)一成员的服务提供者通过在任何其他领土内的商业存在提供服务;(4)一成员的服务提供者通过在任何其他领土内的自然人存在提供服务。该定义已被国际上普遍接受为权威性法律定义。按照服务要素跨国流动的方式，将国际服务贸易划分为四种类型：(1)跨境交
2、付。指服务的提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。这种形式仅是服务本身跨越国界，没有人员，物质的流动。(2)境外消费。指服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务。其特点是消费者到境外去享受境外服务提供者提供的服务。(3)商业存在。指一成员的服务提供者到另一成员境内设立商业机构或分支机构，为后者领土内的消费者提供服务。特点有二：一是服务提供者与消费者在同一成员的领土内;二是服务提供者必须移动到消费者所在国领土内采取了设立商业机构或专业机构的方式，具有长期性。商业存在是四种服务提供方式中最重要的方式。2GATS 第 28 条第 4 款定义：商业存在是指任何类型的
3、商业或专业机构，包括为提供服务而在一成员领土内组建、收购或维持一法人，或创建或维持一分支机构或代表处 。因此，一成 员的服务提供者在另一成员境内设立的相关子公司、分公司或代表处均属于商 业机构或专业机构范 围。(4)自然人流动。指一成员的服务提供者以自然人的身份到另一成员境内提供服务。没有设立机构，而是以个人身份提供服务。简而言之，国际服务贸易是指一成员的服务提供者向另一成员的消费者提供服务并收取报酬的活动。2、国际服务贸易与国际货物贸易相比，主要的特征：国际服务贸易具有无形性与不可储存性。国际服务贸易的标的是一种无形产品，以活动形式提供使用价值，不能储存。因此，一般要求服务的生产和消费在同一
4、时间和同一地点发生，也就是服务在生产过程中同时被消费者消费。但有时服务也可异地提供，如电信服务。国际服务贸易具有涉及法律、政策的复 杂性。某些服务的提供需要通过商业存在或自然人流动方式进行，由此涉及到他国的政策及社会问题。因此服务提供者及其活动既受国际法也受国内法的调整和管辖。而国际货物贸易所涉法律则要简单得多。贸易过程通常不涉及所有权的转让，仅与生产要素的跨国界移动有关。对服务贸易的管制主要不能通过海关监督和征收关税的方法进行，但却可通过国内法规和众多其他行政机构进行。二、GATS 的法律体系：有以下部分所构成：1、GATS 的正文。包括前言及 6 个部分共 29 个条款。第一部分为 “适用
5、范围和服务贸易定义”;第二部分为“一般义务和纪律”;第三部分为“具体承诺”; 第四部分为“逐步自由化”; 第五部分为“机构条款”;第六部分为“最后条款”。32、GATS 的附件。包括关于第二条豁免、本协定项下提供服务的自然人流动、关于空运服务、关于金融服务、关于金融服务的第二附件、关于海运服务谈判、关于电信服务和关于基础电信谈判等附件。3、各成员关于市场准入及国民待遇承诺表。包括水平承诺和具体承诺和其他应列内容。4、部长会议决议及谅解。三、国际服务贸易(GATS)正文的内容(一 )最惠国待遇义务及例外。每一成员给予其他成员的服务和服务提供者的待遇，应立即和无条件地给予其他任何成员的同类服务和服
6、务提供者。GATS 还规定了例外条款，具体如下：申请义务豁免的例外：WTO 协定生效时，一成员的义务的豁免申请已获准的可继续执行;WTO 协定生效后，一成员申请的任何义务豁免应依协定处理。即义务豁免申请应向服务贸易理事会提出并由其在 90 天内考虑后向部长会议提交一份报告，部长会议应以 3/4 的多数成员作出决定。此外，服务贸易理事会应在 WTO 协定生效后 5 年以上的所有豁免进行首次审查。获得豁免的期限原则上不超过 10 年。边境地区交换服务的例外。任何成员为方便与邻国在双方毗邻的边境地区，交换仅限于当地生产和消费的服务而向邻国提供了优惠待遇可不受最惠国待遇义务的约束。一成员国对邻国提供的
7、这种优惠待遇可不必依最惠国待遇给予其他成员。该例外不受时间限制，成员方也不必申请义务豁免即自动有效。经济一体化及劳动力市场一体化的例外。 成员方为了达到经济和劳动市场一体化目标，可以签订双边或多边的自由化服务贸易协定和劳动力市场一体化协定并作出某些特殊的安排，这些特殊的安排不受最惠国待遇义务的约束。但须符合如下几个条件：4(1)涉及多个重要的服务部门;(2)不影响国民待遇安排;(3) 有利于取消或限制新的歧视性措施;(4)不增加服务贸易壁垒;(5)有关法人享有充分的权利;(6)通知服务贸易理事会。政府采购及例外。一成员以政府运作为目的而对政府机构提供的服务，只要这种服务不是为了商业性转售，或在
8、用于商业性销售的服务提供中使用，该项采购服务不受最惠国待遇规定的影响。这些例外只能一次确定，且例外清单的内容不得增加。(二 )透明度义务及例外。GATS 第 3 条对透明度义务作了规定，明确要求各成员尽如下义务：每一成员立即或至迟在措施生效之时公布有关或影响协定的实施的所有普遍适用的措施。每一成员采用与服务贸易有关的新法律、法规、行政准则或对现有法律、法规、行政准则的任何变更，都应立即并至少每年一次通知服务贸易理事会;每一成员对任何其他成员就以上措施提出具体资料的要求应立即予以答复;每一成员应在协定生效之日起 2 年内(发展中国家成员经同意可延长一些) 设立一个或多个咨询点，以方便其他成员查询
9、上述措施的执行及索取具体资料。同时 GATS 又规定了透明度义务的例外，即任何成员对那些一旦披露即会妨碍执法或违背公共利益、安全利益或损害特定公私企业或个人合法商业利益的机密信息，则可以不予披露。(三 )国内法规合理性义务。GATS 对各成员的国内法规的实施提出了一系列的要求。首先，各成员在已作出具体承诺的部门中，应确保所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。其次，各成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政机构或程序，根据受影响的服务贸易提供请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补偿。5再次，任何成员实施的有关资格条件和程序、技术标准和
10、许可要求不致构成不必要的服务贸易壁垒，也就是说各成员要依据客观和透明的标准，以保证服务质量所需为限。最后，各成员的主管机关在对已作出具体承诺的某项服务进行批准时，合理的时间内，将有关申请的决定通知申请人。应申请人的请求，主管机关应毫不延误地向其提供有关申请情况的信息。(四) 市场准入与国民待遇。市场准入规定于 GATS 的第 16 条中。对于市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。该条明确列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的六项措施，除非有关措施已在承诺表中列明。这些措施是：限制服务提供者的数量;限制服务
11、交易或资产的总值;限制服务业务的总数或服务产出总量;限制特定服务部门或服务提供者雇用自然人的总数量;限制或要求服务提供者通过特定形式的法律实体或合营企业提供服务;以限制外国股权的最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。GATS 关于国民待遇的规定，有如下三个特点：首先，GATS 对国民待遇的适用持宽容态度。它并不当然适用于所有部门，而 仅适用于成员方在其承诺表中所列的部门，这显然是一项限制的国民待遇 规定。其次，GATS 的国民待遇原则并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的实行不会对任何其他成员的服务或服务提供者造成事实上的歧视，均被 视为符合国民待遇的要求。
12、6再次，GATS 的国民待遇规定允许一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者以“超国民待遇”，即高于国民的待遇。(五) 逐步自由化。WTO 的最终目标是实现全球贸易的高度自由化，而 GATS 的最终目标是实现服务贸易自由化。GATS 确立了逐步自由化原则，要求各成员在WTO 协定生效后 5 年内开始并在此后定期进行连续回合的谈判，以期逐步提高服务贸易自由化水平。同时规定，自由化程度的进程应适当尊重各成员国政策目标及其总体和各部门发展水平，各发展中国家成员应有适当的灵活性，允许其少开放一些部门或类型的交易，以符合其发展状况的方式逐步扩大其市场准入。四、GATS 附件及部长决议的主要内容(转于自考
13、 365 网 )(1)关于自然人流动问题。GATS 正文仅作了原则性规定，而关于自然人流动谈判的部长决议则仅就自然人流动应进行谈判作出决定，并要求谈判产生的承诺列入各成员的具体承诺减让表。因此，关于自然人流动的专门规定主要是关于 GATS 项下提供服务的自然人流动的附件。该附件就某项措施应否受其本身及 GATS 的约束作出了明确规定，指出：在服务贸易方面，该附件及 GATS 适用于服务提供者为一成员方的自然人，以及一成员方的自然人受雇于另一成员方的服务提供者的相关措施，但不适用于有关寻求进入一成员就业市场的自然人的措施和谋求有关公民权、长期居住或就业的措施。附件还指出，成员方可根据 GATS
14、第三、四部分的规定，就提供服务的各类流动自然人所适用的具体承诺进行谈判，并允许具体承诺所涵盖的自然人按该具体承诺的条件提供服务。此外该附件还允许成员方实施对自然人进入其领土或在其领土内暂时居留进行管理的措施。但以这些措施不减损或丧失任何成员依据一具体承诺的条件而获得的利益为前提。7(2)关于空运服务问题。达成了关于空运服务的附件 ，适用于影响定期或不定期空运服务贸易及辅助服务的措施，主要澄清空运服务中不属于 GATS 管辖范围的内容。GATS 目前仅适用于：航空器的维修和保养服务;空运服务的销售和营销 ;计算机预定系统服务。航空交通权是指一成员的定期或不定期航班以支付报酬或租金的方式，从事客、
15、货和邮件的往返运输权。均有国际民航组织签署的芝加哥公约和双边航运协定管辖。(3)关于金融服务问题。关于金融服务的附件规定：金融服务是指一成员金融服务提供者提供任何金融性质的服务，包括保险、银行、证券、外汇、期货及其相关服务，但不包括政府为实施其职能所需的服务。金融服务范围包括 GATS 规定的四种服务方式。此外，该附件特别指出：一成员基于审慎原因，可为保护投资者、存款者、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人，或为保证金融体系的完整和稳定而采取与 GATS 条款不符的措施，此即“审慎例外”条款。关于金融服务的第二附件与关于金融服务的部长决议均为关于成员方承诺时间的宽限规定。关于金融服务
16、承诺的谅解是根据经合组织国家的建议，为使金融服务的具体承诺与自由化的最低程度要求相符，且达到一定程度的统一性而达成的，许多规定比 GATS 更严格。(P288)(4)关于电信服务问题。关于电信服务的附件是 GATS 相关规定的注释和补充，其核心内容是对成员方在公共电信传输网络及服务的进入和使用方面确定了如下若干义务：1)每一成员应保证其他成员的服务提供者按合理的非歧视的条件进入和使用公共电信传输网络及服务;2)保证其他成员的服务提供者使用公共电信传输网络及服务在其境内或跨境传输信息;83)保证否对公共电信传输网络及服务的进入和使用附加条件。该附件允许发展中国家成员与其发展水平相一致的情况下，对公共电信传输网络及服务的进入和使用设置必要的合理条件下，以增强其国内电信基础设施和服务有力，但此类条件应在该成员减让表中列表。关于基础电信谈判的附件及其部长决议主要是关于成员方列举最惠国待遇例外的时限
