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1、个人收集整理 勿做商业用途论刑事诉讼中的不公开审判及其规制 刑事诉讼法(以下简称“刑诉法”)所保护的利益可以分为三个层次。一是国家社会利益,专指宪法确认的国家基本政治经济制度、国家安全与统一，以及社会公共安全；二是某一方面的总体利益，指刑事诉讼程序涉及的某一方面的法律制度或具有某一方面的总体性利益，如本文涉及的公开审判制度;三是个别利益，指具体个案上实现国家刑罚权和保障人权.其中，国家社会利益是最根本的利益，利益权衡原则要求，个别利益和总体性利益均应统一到国家社会利益上。 1 WriteZhu(1）; href=”http：/www。civillaw。 name=1 1然而，刑诉法所保护的这些
2、多层次多元化的利益往往交织在一起，不同层次的利益时常发生复杂的冲突.如何恰当的衡平这些利益就成为刑诉法需要解决的一个棘手问题.我国刑诉法第152条即是这样一个条款，它旨在衡平刑事诉讼中个人隐私与公开审判制度之间的价值冲突。该条第1款规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行，但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。该款前部分说明,我国刑诉法以公开审判为原则，这是程序正义的要求，因为众所周知，“正义不仅应当被实现，而且应当以看得见的方式被实现。公开审判一方面在制度层面上使得庭审直接置于公众和媒体的监督之下，既有效的杜绝了司法腐败和不公，保障了被告人的诉讼权利和人权，也实现了公众对国家权力
3、运行的知情权和监督权等民主权利,体现了人民主权这一宪政原则。另一方面，“司法的公开性不应仅仅为了监督。民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，对法律的信任同时又是他们主动参与这类活动的前提”。 2 WriteZhu（2）; href=http:/www.civillaw。com。cn/article/default。asp？id=51767#m2 name=2 2民众在理念层面上对法律的认同是民主政治和法治国家的题中之意。因此现代文明国家均把公开审判作为一项基本法律制度而赋予其极为重要的法律地位。而个人隐私作为公民的一项重要权利，随着社会的进步，也日益受到公众的关注和立法的重视.刑事诉讼中
4、时常发生的个人隐私与公开审判制度的冲突，实则为个别利益与总体利益的冲突，由于总体利益一般说来更接近国家和社会利益，因此在权衡时一般应选择总体利益而放弃个别利益。但是，由于刑事诉讼涉及利益的相互关系的复杂性，因此上述权衡规则也并非绝对的。 3 WriteZhu(3); href=”http:/www。civillaw。 name=3 3个人隐私作为被告人以及其他诉讼参与人的一项重要人格权不仅体现着个别利益，同时由于它关系到公众的隐私安全以及伦理道德，因此往往体现着公共安全和社会秩序的价值。正是基于此点考虑，世界各国往往都对公开审判原则作出一定程度的限制.文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理
5、，勿做商业用途尽管我国在此问题上也做出了类似规定,但是由于相关规定比较粗疏，因此在适用时难免遇到操作性问题。比如,如何准确界定个人隐私的内涵及外延，即什么是个人隐私或者说哪些案件属于涉及个人隐私的案件?不公开审理程序适用于哪些诉讼参与人?刑事诉讼中保护个人隐私与无罪推定有何联系？对于刑事诉讼中个人隐私受到侵害的情形应当如何予以救济？笔者试就这些问题结合国内外的立法及案例作初步的理论和实证分析。一、刑事诉讼法中的个人隐私应如何界定关于个人隐私如何界定，我国刑事诉讼法中并没有明确，只是借用了民法原理中的隐私概念；而我国民法通则中也没有规定隐私权制度。为了弥补这一缺失,最高人民法院在民通意见第140
6、条、关于审理名誉权案件若干问题的解答第7条中规定，宣扬他人隐私侵害他人名誉的，按照侵害他人名誉权处理。然而笔者认为:将隐私通过名誉权予以保护毕竟只是权宜之计。隐私作为一项独立的精神性人格要素有别于名誉，在多数场合下与名誉是不重合的，在这些情况下，虽然法律未作明文规定，但由于民法是权利法，根据“法不禁止即为权利的原则，应当以一般人格权予以救济。至于该权利的客体(即个人隐私)应如何界定,当议如下。所谓隐私，顾名思义,就是隐秘的私事。所谓个人隐私的主体范围是指谁能享有隐私权。笔者认为隐私权的主体只能是生存的自然人。法人以及其他社会组织、死亡人不享有隐私权.首先，法人和其他社会组织不应被看作是隐私权的
7、主体.隐私权制度旨在保护个人免遭精神痛苦，乃一项精神性人格权。法人和其他社会组织不具备精神性人格要素，也就不会产生精神痛苦，因此不是隐私权制度保护的对象。虽然法人也具有自己的秘密，但这属于商业秘密的范畴,其本质上是一种财产性利益而非人格性利益.其次，死亡人不享有隐私权.权利能力是权利享有的前提，民法通则第9条规定,自然人的权利能力始于出生终于死亡，因而死亡人不应该享有隐私权。另外，由于死亡人已不会感受到精神上的痛苦，因此也不存在保护之必要。当然，这种痛苦会转移至其近亲属，但既然是其近亲属感受到痛苦，则法律应当保护的就是其近亲属的精神性人格权，而不应视为保护死者的隐私权。而且最高法的司法解释维护
8、死者尊严更主要的是出于公共道德的考虑，体现的是社会利益而非个人利益。个人隐私的内容通说认为包括以下三个方面.一是关于个人及家庭的单项资料，如身高、体重、血型、女性三围、身体缺陷、健康状况、财产收人状况、心理性格特征等.二是私人活动和关系，如婚姻爱情生活、夫妻两性关系、求学工作经历和活动、家庭和社会关系、爱好与信仰活动、未成年时期的犯罪及不光彩历史等。三是私人空间和领域，如住宅隐秘、通讯秘密、生活安宁、感情空间秘密。然而,任何权利的行使都应当受到合理的限制，隐私也不例外。例如，卖淫嫖娼行为也涉及男女两性关系，通常也是当事人不愿告诉别人且别人不采用窥视、窃取、偷听、刺探等手段根本无法知晓的私人信息
9、,但是这种“隐私由于其既违反法律规定，亦有悖伦理道德,显然不应受到法律保护。因此,个人隐私还应当特别强调其合法性。所谓个人隐私的合法性是指，该隐私涉及的应当是有关该当事人的合法行为的个人信息.合法性要件是权利不得滥用原则的体现,是对个人隐私的必要限制。依此可以将个人隐私分为两类：一为法律予以保护的隐私；一为法律不予保护的隐私。只有前者才构成隐私权的客体，是刑诉法的个人隐私条款予以保护的对象，而对于后者则应该排除在外，否则所有关于个人的案件都不应公开进行审理了，如此岂不大谬？违法犯罪以及不道德的行为不应作为个人隐私，不适用刑诉法第152条第1款的规定。司法实践中绝大多数法院都遵循这一原则，然而也
10、不无分歧。例如，滨州市市中级人民法院2006年审理的陈某某故意杀人一案中, 4 WriteZhu(4)； href=http:/www.civillaw。 name=4 4陈某某在漂宿被害人巫某某时因故发生争执而杀死被害人，法院在受理后认为,该案案情虽然涉及两性关系似乎牵涉个人隐私问题，但由于卖淫漂娟现象既违反法律规定，亦有悖善良风俗,故不予保护，决定公开开庭审理。后被告因不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉。在二审开庭前准备阶段，省检察院阅卷后以一审违反刑诉法第152条第1款之规定为由书面建议省法院不开庭审理,并依据刑诉法第191条之规定要求省法院裁定撤销原判,发回重审.对此合议庭产生两
11、种意见：多数意见认为卖淫是否属于个人隐私不好界定，可不发回重审，二审继续开庭审理。少数意见认为对个人隐私界定应注意以下四点:一是应以一般人的认识和理解作为标准;二是在法律规定不明的情况下应作有利于公民人身权利的解释；三是不能以隐私内容合法与否来确定是否属于个人隐私；四是根据最高人民法院(1988)民他字第52号关于死亡人的名誉权应依法保护的复函精神，死亡人的个人隐私也应受到法律保护.被害人巫某某虽已死亡,但有关卖淫情节涉及其个人品质和生活作风应属个人隐私，公开审理会在社会上造成一定不良影响，给其近亲属带来一定社会压力，因此原判程序违法，应该发回重审.审委会经过研究认为，上述案件的所谓“隐私”涉
12、及不正当两性关系，有悖于法律规定和善良风俗，法律不予承认和保护，因此支持第一种意见。经过沟通，省检察院收回其建议，依法派检察员出庭履行职务.本案并非偶然，在笔者接触的案件中,像这样涉及卖淫嫖娼或不正当男女关系的有19起。与本案几乎同时受理的另外两起故意杀人案件，也系被告人与被害人有不正当两性关系的上诉案件,省检察院以相同理由也提出不开庭建议后与本案建议一并撤回。由此可见，像这样类似涉及不正当两性关系的案件是否适用刑诉法第 152条第1款之规定，由于各自的立场和角度不同，法院和检察院的认识往往会有差异，甚至不同法院之间也存在认识差异。例如,烟台市中级人民法院2005年审理的单某某故意杀人一案,与
13、上述案件情况类似(被告人与被害人同样有不正当男女关系)，却以案情涉及个人隐私为由没有公开审理。像这样同案不同审的现象在审判实践中并不鲜见，这既有损法律尊严亦有碍司法机关的权威。因此对于何为个人隐私，以及在司法实践中应如何防止滥用个人隐私条款在倡导公开审判的今天就显得尤为重要.而合法性要件作为个人隐私在外延上的必要限制应当在立法和司法实践中予以明确。二、刑诉法第152条个人隐私条款的适用范围个人隐私作为一个民法学上的概念，当它身处刑诉法的语境之中时，其内涵及外延必然要发生变化，笔者认为主要应对其适用的主体范围进行限制。前已论及，隐私权的主体仅限于生存的自然人,然而是否对所有的诉讼参与人只要是生存
14、的自然人即可以案件涉及个人隐私为由进行不公开审理？究竟对哪些人，在什么情况下可以根据该条款适用不公开审理程序？总结某省法院系统近年来比较成熟的诸多做法，结合外国相关立法判例的合理因素以及我国的具体国情，笔者认为，只有案件涉及被告人、被害人的个人隐私时，才可以不公开审理,而证人等其他诉讼参与人则不得引用个人隐私条款。（一）刑事审判中被告人的隐私权应该得到保障刑诉法的首要价值在于保障人权，而在刑事诉讼中最易受侵害的即被告人、犯罪嫌疑人的人权,因此保障人权首先要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，审判程序中被告人的合法权利应受刑诉法重点保护，不能以被告人是被追诉的对象为理由剥夺其合法的民事权利。根据刑诉法
15、第12条之规定“任何人未经人民法院依法判决不得确定有罪”，被告人在审判过程中作为被推定无罪之人其合法权利理应受到法律保护.另外，由于被告人必须到庭参加诉讼并如实回答法官和检察官的讯问，因此当案件涉及被告人个人隐私时，只能不公开审理方能保障其个人隐私,而无法采取其他变通手段。这一点已得到司法实践的肯定。例如，日照市中级人民法院2006年审理的一起故意杀人案件中，被害人单某农与被告人单某军的妻子刘某某长期通奸，单某军在捉奸时将被害人单某农打死。法院在审理时认为，被告人单某军的妻子与人通奸涉及其个人隐私，因此决定不公开开庭审理。另外，被告人的个人隐私依法应受保护这一点从刑诉法第152条第2款中也可以得到印证。因为,法津出于保护未成年人身心健康的目的，对未成年人被告予以特殊保护也是以被告人享有隐私权为基础的。司法实践中,因为被告人系未成年人而不公开审理的案件也是关于是否公开审理争议最少的案件。（二）被害人是个人隐私条款的主要保护对象于刑事审判的目的除了追诉犯罪,还要给被害人以心理慰籍，如果公开审判非但不能抚慰被害人反而会侵犯其隐私给其带来更大的精神痛苦,则显然违反其价值诉求，因此被害人当然亦得引用个人隐私条款。在此，须对被害人这一概念作一简要说明。刑诉法上的被害人有狭义与广义之分：狭义被害人即程
