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1、企业并购中的法律尽职调查,XX律师事务所 XX律师,一、尽职调查的概述 二、尽职调查的基本原则 三、尽职调查的工作程序 四、尽职调查的方式 五、尽职调查的内容 六、尽职调查报告 七、尽职调查需特别注意的问题 八、结语,一、尽职调查的概述,尽职调查:审慎调查(Due Diligence) 在股票发行上市、公司收购、重大资产转让等交易中,委托人委托投资银行、注册会计师、资产评估师、律师等专业机构,就交易对象及其财务、经营(商业、业务)、法律(法务)、技术等内容按照专业准则,进行审慎和适当的调查和分析。 调查的范围到底有哪些?相关法律?产业政策?政府态度?文化环境?自然环境?交通环境?经济环境?,尽
2、职调查的概念,一、尽职调查的概述,法律尽职调查是第一道防线 全面展示历史和现状,暴露问题 法律尽职调查对交易的决定性 决定交易是否继续 决定交易的结构:资产 or 股权? 决定交易的定价 法律尽职调查对文本的决定性 陈述与保证 先决条件 交割后义务,尽职调查的作用,二、尽职调查的基本原则,1、独立性原则 独立于委托人意志; 独立于审计、评估等其他中介机构。 独立是否为单干?,二、尽职调查的基本原则,2、审慎性原则 保持审慎的态度; 保持合理的怀疑;,二、尽职调查的基本原则,3、全面透彻原则 调查内容要全面; 材料收集要全面。 什么是透彻?尽量。 以专利为例,投资者需要不仅需要了解其是否拥有专利
3、权,还要了解其 是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的纠纷、有效期间、专利权 的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例,投资者不仅 需要了解其应收账款的数额,还要调查应收账款的性质、产生原因、账 龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。,二、尽职调查的基本原则,4、区别对待原则 种子期、创业期、成长期和成熟期 高科技行业、化工行业 设立股份制企业、改制股份制企业,二、尽职调查的基本原则,5、专业性原则 从法律角度作出专业的判断。,三、尽职调查的工作流程,1、调查前准备工作 了解目标公司的基本情况; 了解并购目的、调查要求、交易结构; 组成调查小组,明确分工和责任 ; 检索
4、法律、制作个案调查清单; 统一审阅标准、准备报告框架; 与目标公司沟通,制定行程表。,为什么要进行并购? 单纯获取投资收益的财务并购? 战略性扩张经济规模的需要? 顺利转型进入新的行业或产业? 思考这些问题,可在一定程度上规避盲目并购的陷阱。,三、尽职调查的工作流程,2、开展尽职调查工作 现场调查; 书面调查; 补充调查; 。,三、尽职调查的工作流程,3、出具尽职调查报告 按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具尽职调查报告。,四、尽职调查的方式,1、目标公司的配合,首先,约见目标公司的股东,获得理解和配合!没有配合,调查很难顺利完成,如何争取配合?,其次,目标公司披露(公
5、开、单独)的有关信息、 资料进一步了解目标公司的情况;,再次,通过目标公司提供的员工手册,确定管理层访谈,通过访谈核实调查清单、问卷清单的内容;,最后,根据目标公司情况设计尽职调查 问卷清单。,四、尽职调查的方式,2、登记机关 的查询,工商登记机关的查询,了解公司的注册资本和股东;,土地、房产、车辆登记机关的查询,了解目标公司的土地、房产、车辆权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。,四、尽职调查的方式,3、政府职能部门 的了解 向规划部门等了解到有无影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划; 向税务部门了解目标公司目前享受的各种优惠政策,特别是税收方面的优惠
6、,在并购实现后是否能继续享受; 向环保部门了解有关环保问题; 向安全生产监督部门了解有关安全问题; 向法院、仲裁委等了解诉讼、仲裁情况。,四、尽职调查的方式,4、中介机构 的沟通 通过与目标公司聘请的会计事务所、律师事务所、评估事务所等中介机构的沟通,更准确地把握目标公司的整体情况。,四、尽职调查的方式,5、债权、债务人的核实 重大的债权债务问题,向相关的债权人和债务人进行核实和调查。可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有客观完整的了解。 银行。核实贷款、征信情况。,四、尽职调查的方式,6、公开信息的检索 通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标公司宣传介绍及其他资料等,多渠道掌握信息。
7、,四、尽职调查的方式,6、调查的重点 确保尽职调查信息的多样性、客观性、公正性。 针对披露中暴露的各种问题进行重点调查。,四、尽职调查的方式,7、调查的困难 调查困难 -出让方对目标公司没有管控权 -目标公司资料、文件缺失 - 偷税、对外保证不易调查 -出让方故意隐瞒 弥补 -在合同中由出让方作出承诺和保证 -在合同中约定或有负债及赔偿 -用剩余股权质押 -推迟付款期限 -在取得管理权后进行调查,五、尽职调查的内容,1、主体资格、授权与批准的审查,2、股权结构和股东出资的审查,3、目标公司章程的审查,4、目标公司财产权利的审查,5、重大合同及债权债务的审查,6、争议及解决情况的审查,7、组织结
8、构及治理结构审查,8、目标公司人力资源状况,9、关联交易与同业竞争,10、环保、安全生产,11、税费征、减、免等优惠情况,12、经营与业务情况,13、并购程序与障碍,五、尽职调查的内容,1、主体资格、授权与批准的审查,(1)目标公司的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明(报告)、评估报告; (2)目标公司登记事项,公司性质、类型,历次变更、变动情况的合法合规性; 特殊公司类型 (3)目标公司成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为; (4)目标公司年审情况及是否有影响目标公司合法存续的重大法律障碍; (5)目标公司经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是
9、否仍合法有效; 特殊行业需要特别许可或资质,如重要建议独立调查。 (6)并购条件是否有限制性要求。,五、尽职调查的内容,2、股权结构和股东出资的审查,(1)目标公司当前的股权结构、变革过程及合法性; (2)目标公司股权是否存在争议或瑕疵; (3)目标公司各股东出资是否恰当; (4)目标公司对外投资情况; 子公司如何调查? 分公司如何调查? (5)目标公司股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况; (6)目标公司及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。,五、尽职调查的内容,3、目标公司章程的审查,是否履行了必要的批准手续?是否登记备案? 箭猪条款(拒鲨条款) :董事会分期、分级
10、选举条款?禁止更换董事条款 ?绝对多数条款? 是否有影响企业并购的特别规定 ? 降落伞条款 毒丸计划 (马丁.利普顿),五、尽职调查的内容,4、目标公司财产权利的审查,(1)土地使用权性质、归属登记与实际是否相符; 证照及合同、性质、用途、地价、取得程序、抵押、查封、出租,如重要建议独立调查 (2)房产权归属及证书与实际是否相符; (3)主要机械设备、设施的权属与实际是否相符; (4)专利、商标、版权的权属、类别、数量、 存续及剩余有效期、许可与转让、管理与保护; (5)资产抵押、质押情况及租赁的性质、类别、期限; (6)目标公司其他财产的清单、产权归属现状等。,五、尽职调查的内容,5、重大合
11、同及债权债务的审查,融资类协议 与金融机构的协议(贷款、担保等) 股东贷款(外债登记) 业务类协议 格式文本的审查 主要供应商及客户、相关重大合同的审查 其他协议 特许经营协议、战略合作协议、不竞争协 议、技术研发或服务协议、知识产权许可 协议、资产买卖或租赁协议、在建工程合 同、公用设施(如水、电、气) 重大债权债务风险 股东借款,五、尽职调查的内容,6、争议及解决情况的审查,(1)是否有已发生法律效力、或正在进行的、或潜在的法律诉讼或仲裁及其案由、地位及可能的结果; (2)是否有因为环保、税收、安全生产、产品责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况及处罚结果; (3)目标公司与他人
12、自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况。,五、尽职调查的内容,7、组织结构及治理结构审查,(1)职能部门结构、设置及职能划分、相互关系、负责人情况; (2)股东大会、董事会、监事会及其规范运作情况; (3)董事、监事、经理及其他高管层人员情况; (4)控股股东、实际控制人的情况; (5)目标公司附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。,五、尽职调查的内容,8、目标公司人力资源状况,(1)与目标公司有劳动合同关系的职工人数、劳动合同签订、岗位分布及现状; (2)目标公司可分流人员范围、数量及构成; (3)病、残、离、退
13、职工的数量,目前状况及相应协议和执行情况; (4)目标公司的工资、五险一金是否按时足额发放、缴纳; (5)目标公司职工持股、管理层持股状况; (6)目标公司职工激励计划情况、职工福利制度计划安排; (7)保密协议、培训、竞业禁止; (8)目标公司劳动卫生、劳动安全、劳动保护制度建立及执行情况; (9)工会、职工代表大会。 工伤、重大职业病,五、尽职调查的内容,9、关联交易与同业竞争,(1)关联交易数量及现状,对目标公司的影响、制约、辅助程度及关联方的情况; 了解企业的业务模式、审计报告 (2)目标公司关联交易的合法性、交易条件的公允性; (3)目标公司是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺。
14、,五、尽职调查的内容,10、环保、安全生产标准,(1)目标公司环保标准、排污和治理情况; (2)目标公司安全生产措施、执行情况;,五、尽职调查的内容,11、税费征、减、免等优惠情况,(1)目标公司税务登记证、登记机关及验证情况; (2)目标公司应纳税的税种、税率; (3)目标公司各年度纳税申报表及完税证明; (4)目标公司其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况; (5)目标公司财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况。,五、尽职调查的内容,12、经营与业务情况,(1)目标公司的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益; (2)目标公司主营业务的分类、比重、市场情况; (3)目标公司的经营是
15、否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制和/或管制; (4)主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。,五、尽职调查的内容,13、并购程序与障碍,(1)优先购买权 (2)对转让的绝对限制 他项权利,查封、扣押、冻结 (3)其他反收购 (4)目标公司内部程序 (5)出让方内部程序 (6)国资转让程序 (7)小股东的态度 (8)工会和员工的态度 (9)高管离职补偿费 (10)国家反垄断审查 (11)政府审批程序,六、调查报告,调查完成后写出书面报告; 客观、准确、通顺、层次清晰; 报告篇幅长,需有重大法律问题清单或报告概要; 法律分析、风险提示/影响、解决方案或建议; 最终投资由
16、委托人决策; 根据调查获取的信息决定是否进入目标市场,如何 进入目标市场-战略决策-投资、并购成败的关键。 可以根据情况、需求要求补充调查。,六、调查报告,目标公司的基本信息,1、未通过年检 原因是(比如未实际经营;未获得行业准入资质;未能获得安全生产许可证;拟注销公司,因此怠于年检) 法律依据中华人民共和国公司登记管理条例第76条公司不按照规定接受年度检验的,由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款,并限期接受年度检验;逾期仍不接受年度检验的,吊销营业执照。 律师意见面临被工商局处罚的风险,建议(比如注销该公司)。该问题不对收购构成实质性障碍。2014年3月1日后,没有公司年检这一说了,这一条也就省了。,六、调查报告,目标公司的基本信息,2、股东具有特殊身份 原因是地方国资委持有目标公司的股权。 法律依据企业国有产权转让管理暂行办法第5条企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。 律师意见需与转让方协商确定,本次股权转让采用哪一种程序,是产交所挂牌,还是协议转让。无论哪一种程序,都需要较一般项目更多的时间。因评估报告有效期为评估基准