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1、 海牙公约第12条第2款的司法判定、裁量及解释 一、海牙公约第 12 条第 2 款与问题的提出在国际私法语境下，“诱拐”( abduction) 儿童已经成为父母、监护人或其他近亲属单方迁移或滞留儿童的同义词。公众舆论称之为“诱拐儿童”，表达了对这种现象的强烈忧虑。随着国际民事交往的频繁发展、跨国婚姻及离异事件的不断增多以及出入境手续的日益简化，经常出现这种情形。如果儿童脱离监护人的照料，或者未经监护人的同意，而被迁移出境( 国界) ，那就构成国际诱拐儿童。特别是在婚姻家庭破裂后，未获监护权的一方父母未经另一方的同意，将儿童移居于、或乘儿童探访之机将其滞留于儿童惯常居所所在地以外的国家，侵犯了
2、另一方父母对儿童的监护权，打断了儿童与其原有生活环境的联系，不利于儿童身心的健康发展，为此，国际社会迫切要求抑制这类行为。在这方面，海牙国际私法会议于 1980 年 10 月制订通过的国际诱拐儿童民事方面的公约( 简称“海牙公约”或“公约”) 是最为成功的公约，它不介入监护权的实体问题，仅涉及诱拐行为合法性的判断，抑制作为“诱拐者”的父母通过单方“诱拐”改变儿童的惯常生活环境，改变既存的监护关系，并试图在其所选择的法域将这种“诱拐”产生的事实状态合法化。公约所采用的司法与行政合作机制有利于被诱拐儿童的迅速交还，从而恢复儿童原有的生活状态，并保障监护权和探视权的有效行使。该公约的这种制度设计旨在
3、体现强制交还儿童的原则，但同时又规定了交还儿童义务的例外情形，例如基于申请人本身的原因，基于对儿童利益考虑的“重大危险”( grave risk) 例外，“儿童反对交还”例外，基于“安全阀”条款的排斥等等。特别是，第 12 条构成了公约的实质部分，主要规定了儿童所在国的司法或行政机关有义务裁定交还儿童的情形。按照公约的规定，儿童的强制交还取决于被请求国主管机关作出的裁决。因此，第 12条为这些主管机关设定了交还儿童的义务。该条第 1 款规定，“某一儿童已被认为被非法转移或滞留，并且如果在该儿童所在国的司法或行政机关启动有关程序之日起，非法转移或滞留的期间未满 1 年，司法或行政机关应快速作出交
4、还该儿童的裁定”。同条第 2 款规定，“即使交还程序是在前款所规定的非法转移或滞留期间已满 1 年后开始，司法或行政机关也应裁定交还该儿童，除非该儿童被证明现已转居于新的环境”。为此，该条突出两种情形: 一是儿童被非法转移或滞留 1 年内，主管机关有义务启动程序，二是在儿童被非法转移或滞留 1 年后提出申请的场合，这项义务的条件要求。因此，公约原则上仅适用于儿童被诱拐 1 年内的情形，而在第二种情形下，1 年期限的硬性规定旨在以明确的时间标准来判断儿童是否已转居于新的环境，但公约也认识到这一标准的任意性，故以“儿童是否转居( be settled/settlement) 于新的环境”这一实质标
5、准予以补救。这种方法显然扩大了公约要求交还儿童义务的适用范围，体现了强制交还儿童的倾向，同时也反映了公约的整体认知目标与儿童个体权利的日益重要性之间的张力，即在儿童被诱拐 1 年后且其已转居于新的环境时，国内主管机关可以不接受当事人提出的交还申请并解除此项义务。这是因为，若儿童因时间之经过，已适应新环境，强迫交还的结果，势必对于儿童造成新的生活、心理冲击，因此第 12 条第 2 款的规定有维护儿童安全环境的需求。应当指出的是，这一实质标准赋予了主管机关较大的自由裁量权。尽管海牙国际私法会议在制订和管理公约方面发挥了重要作用，但其并无相应的国际争议解决机构，无法对公约的解释和适用行使司法管辖权，
6、解决公约的统一解释和适用。在没有超国家法院或无国际组织为争议解决机构的情况下，就会存在公约解释的多样性风险。因此，如何对于这些抗辩情由进行认定和适用，公约的抽象规定很大程度上取决于各国的司法实践。尤其是对第 12 条第 2 款例外中的“转居于新的环境”一词，如何解决存在的司法分歧，以及一旦该例外不成立，是否存在根据交还儿童的剩余裁量对于该条款例外的不同解释和适用问题。本文侧重采用实证比较的方法，以公约第 12 条第 2 款为分析对象，探讨儿童是否转居的司法判定要件，可能的剩余裁量和统一解释的其他考量，从解释论的角度澄清这方面的不同认识，以推动公约在当事国的统一解释和适用。二、海牙公约第 12
7、条第 2 款的司法判定公约第 12 条第 2 款的例外需要满足两个条件: 一是交还申请在儿童被诱拐 1 年以后提出，二是被诱拐儿童必须已转居于其新环境。第一个条件属于时间的技术性评估，本文不予讨论。第二个条件因不同的解释而存在许多问题，也是需要着重讨论的内容。对于这个问题，最理想也是最有效的方法，就是逐一跟踪和考察各国有关“儿童转居于新环境”的司法实践，然后归纳出有关解释的一般方法。但是，由于这个问题的争议性很大，考察所有管辖法院的司法裁决，不仅不明智也不现实，以下通过英国、美国、加拿大和澳大利亚等部分管辖法院的做法，来分析第 12 条第 2 款的判定要素和解释方法。( 一) 物理要素和心理要
8、素加拿大最早提出评估“转居”问题的是最高法院在 Thomson 案中的讨论。在该案中，儿童已经被从苏格兰迁移到曼尼托巴，母亲享有临时监护权，但受到不得迁移儿童命令的限制。儿童和其母亲与儿童的祖父母住在一起，儿童处于学前年龄。法官 Forest 认为，按照公约的规则，儿童在被诱拐 1 年内必须即刻被交还。即使被诱拐事实已超过 1 年，也必须交还儿童，除非按公约的规定，实际情况表明该被诱拐儿童目前已转居于其新的环境。因此，这种方法表明，如果能够证明儿童的转居问题，法院可以不命令交还儿童，但法院并未进一步讨论如何判定儿童是否转居。在 Re Koc 案中，提出了认定是否适用“转居”例外的方法，法院应当
9、考察与儿童生活环境有联系的任何相关因素。这些因素包括“儿童的年龄，儿童居住在新环境的稳定性，儿童是否持续上学或受日常照管，儿童是否定期去教堂，母亲就业工作或生活来源的稳定性，儿童在当地是否有朋友和亲戚，以及儿童在何种程度上与其惯常居所地国家保持任何联系”。这些重要的联系因素必须有实质证据表明，如果父母一方及其子女的移民身份不确定，这项因素意味着儿童并未转居。法院同样认为，作为诱拐者的父母一方的职业缺乏稳定性，这也是确定儿童并未转居的一项因素。在 Zarate 案中，美国地方法院判定上学和结交朋友超过 1 年是 8 岁儿童正常成长的表现，并不构成转居。该案被告证明，儿童自 1995 年 7 月到
10、罗克福德市以来，一直居住在同一公寓，并在当地上学，在学校有自己的朋友，还参加了保龄球等课外活动。此外，被告的父母和兄弟也居住在该地。法官 Re-inhard 认为，即使公约第 12 条第 2 款适用于该案，被告并没有充分证据证明儿童已转居于其新的环境。这些事实充其量仅表明儿童适应其新的环境，再说儿童到罗克福德也只有 1 年多一点时间。上学和交友对于大多数 8 岁的儿童来说，是儿童在该年龄段的正常发展。没有判例对“转居”的含义作出定义，公约或法律也未对此界定，也没有额外证据证明儿童现在的环境是“不能改变”的，因此被告败诉。英格兰法院审理的 Re N 案是该领域具有重要意义的判例，为多数英联邦法院
11、的论证提供了基础。法官 Bracewell 认为，评估并判定“儿童是否已转居到其新环境状态”有两个要素: 一是物理因素，与某一社区和环境建立了联系; 二是心理因素，获得某种安全和稳定感。“新环境”中的“新”应当包括地点、家庭、学校、居民、朋友、活动和机会，而不是已有的与其父母的紧密关系。因此，转居于新环境是一种长期状态。Re C 案则强化了 Re N 案的方法，“转居”一词有两个要件: 第一，不仅是对新环境的适应，而且涉及有关社区环境的物理因素的确立; 第二，表示安全和稳定性的心理要素，这种状态从将来的角度来看必须具有稳定性。法官 Thorpe 在 Cannon 案指出，仅关注儿童转居的物理状
12、态是不够的，还需要同等考察心理因素。考虑到儿童被隐匿的情况，证明心理因素作为转居的必要因素的负担也随之增加。法官不应适用僵硬的规则，而应批判性地看待任何基于隐匿和欺骗而声称的转居，尤其是在诱拐方父母逃避刑事司法的场合下。因此，这种方法不是简单地无视隐匿的期限，而是将该期限从整个被诱拐或滞留期内扣除，以便计算出被诱拐或滞留是否超过 1 年。( 二) 约文解释和目的解释约文解释又称约文主义，是最基本的、被普遍接受的一种条约解释方法。约文代表了缔约国的共同期望，因而是条约解释的合理基础，法院有义务按照缔约时缔约国宣称的方式和内容对条约进行解释。在萨克斯诉法航公司案中，美国联邦最高法院认为条约解释者必
13、须首先看“约文及其用语的上下文”。目的解释不关注特定条款的含义，而是在更广的范围内将条约作为一个整体探寻其目的和宗旨，对特定条款的解释必须与条约的目的和宗旨相吻合。在 Thorpe 案中，澳大利亚法官 Lindenmeyer 对于“新环境”一词未采用其他任何解释，而是使用其通常含义。也就是说，新环境对于儿童而言意味着与其之前所处的环境不同。按照他的观点，没有必要为两种环境的相关性质确定一些基本的差异标准，而只需此类案件中的这两种环境存在明显差异。转居是一个程度问题，仅考察涉案儿童在家里如何举止或者如何融入到新的家庭环境是不够的，还需要观察儿童如何融入家庭外的社会环境，比如结交朋友、适应学习以及
14、所有类似的环境。就该案而言，儿童已在该地生活了 20 个月，并自 1996 学年以来一直在该地就读，而且在这段期间他的学业进步很大。他在其他社会生活方面的证据也表明，其不仅融入到新的家庭环境，而且融入到他所居住的黄金海岸一带，他参加冲浪活动、足球运动，加入合唱队，以及与其学业有关的其他活动，法官 Lindenmeyer 因而认为大量证据有力表明，儿童已转居于澳大利亚黄金海岸作为其新的生活环境。在 M 和 C 案中，澳大利亚法院对于转居问题采用了更为文义的方法，从而实质性地改变了以往的做法。法院强调某人可以转居于某一环境，而仍然面临严峻的问题，从该环境中迁移会加剧这些问题。法院认为，英国判例建议
15、法院应当考察未来从而确定儿童是否转居，并考虑儿童目前状态的未来稳定性，这并不代表澳大利亚的法律规定，因而拒绝了 Re N 案中的论证方法。Townsend 案则进一步偏离了澳大利亚对于英国法院判定第 12 条第 2 款的方法。法官 Kay 建议，儿童的父亲不在场使得儿童无法得以“转居”。这种方法显然是存在疑问的，如果按此做法，请求交还儿童的父母一方只需要对被请求国拒绝重新安置就可以完全阻碍第 12 条第 2 款的例外。在判定儿童是否转居于新环境的问题上，苏格兰法院在 Soucie 案中的处理方法具有相当影响，经常被援引。该案不仅涉及公约的要求与儿童的利益之间的平衡问题，也清楚地表明，转居于新的
16、环境的判定已超越了法院命令交还儿童的义务。该案的儿童仅 3 岁，很难确切地说其已融入了当地社会，诸如学校、居民、朋友、活动和机会等，就其心理的安全和稳定而言，最大的安全和稳定感来自其母亲的出现。显然，由于母亲很难证明儿童已经实现了这种转居状态，法院将命令其交还儿童。关键问题在于，儿童的利益是否足够强大到超越公约的基本目标，也就是将儿童交还到适当的法域，由该适当的法域决定儿童的未来。加拿大法官 Mackinnon 在 Garelli 案中主张，第 12 条的适用必须认真考虑儿童被交还后的环境和公约的广泛目的，同时，决定儿童是否已“转居”，还需要考虑作为诱拐者的父母的“转居”程度。有趣的是，法官 Mackinnon 建议，作为诱拐者的父母的移民地
