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1、准确把握建筑施工企业工程层层非法分包转包导致欠薪的责令支付对象。（小包工头问题）建设领域工程（主要指依照建筑法第 2 条、第 81 条规定的建筑工程，不包括家庭装修、门面装修等装修工程）层层非法分包转包，甚至将工程转包给不具备用工主体资格的包工头，发生欠薪该如何确定支付劳动报酬的责任主体，劳动保障监察执法实践中存在着三种不同的观点。第一种观点认为，具备用工主体资格的建筑施工企业是支付劳动报酬的责任主体，只责令建筑施工企业支付。其主要依据是：国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知 （国办发明电20104 号）第三点：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织
2、或个人，由工程总承包企业承担清偿拖欠的农民工工资责任。 ”建设领域农民工工资支付管理暂行办法 （劳社部发200422 号）第三点：“企业必须严格按照劳动法 、 工资支付暂行规定和最低工资规定等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣。 ”第七点： “企业就将工资直接发给农民工本人，严禁发放给包工头 或其他不具备用工主体资格的组织和个人。 ”第二种观点认为，劳动保障监察的执法依据必须是法律、法规和规章，第一种观点的主要依据只是规范性文件，不能作为确定责任主体的法律依据；包工头作为不具备用工主体资格的个人，其招用劳动者导致欠薪，无论其是否卷款逃匿，都应当将包工头认定为非法用工主体直接责令其支付。其主
3、要依据是：劳动保障监察条例第 33 条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。 ”劳动合同法第 93 条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任：劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金：给劳动者造成损害的承担赔偿责任。 ”第三种观点认为，将包工头作为非法用工主体直接令其支付劳动报酬并不利于维护劳动者的合法权益，特别是包工头卷款逃匿后，很难找到包工头下达支付指令等法律文书：包工头承接工程，实质上属于
4、个人承包经营，应当同时责令建筑施工企业和包工头双方共同支付劳动报酬。其主要依据是：劳动合同法第 94 条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 ”发生上述分歧的主要原因在于如何界定劳动者、包工头与建筑施工企业三方之间的权利与义务关系，如何准确适用法律法规全面履行监察职责等方面出现的偏差，特别是地方立法不一致导致各地责令支付的对象不同，进而影响到犯罪主体的确定。因此，依照罪刑法定的原则，有必要明确并统一各地的做法。本人认为，建设领域发生欠薪的，责任主体应当明确为具有用工主体资格的建筑施工企业，劳动保障监察机构只能向其下达限期整
5、改指令书。理由如下：第一、建筑施工企业与包工头非法招用的劳动者之间构成事实劳动关系。包工头雇工表面上看是包工头承揽工程后，自行雇用劳动者施工并约定和支付劳动报酬，似乎形成雇佣关系，但建筑法第 46 条规定：“建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。 ”劳动者进出工地必须佩戴建筑施工企业的 “工卡” ，接受其安全培训，服从其用工监督管理。 关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发200512 号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情
6、形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 ”因此，劳动者与建筑施工企业之间形成事实上的劳动关系，不能将包工头认定为非法用工主体或者个人承包经营主体。所谓的雇用关系实质上正是建筑施工企业图以“以包代管”的合法形式，掩盖其非法目的。第二、不宜将包工头非法承接工程认定为个人承包经营而适用劳动合同法第 94 条规定，追究包工头的连带赔偿责任。依照建筑法 、 建筑业劳务分包企业资质标准和最高人民法院关于审理建设工程
7、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 7 条“具有劳务作业法定资质的承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”等相关规定，从事建筑劳务分包必须是合法的具有资质的企业，包工头不能以个人名义或者挂靠名义承接工程劳务。而依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 12 条的规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”因此， 劳动合同法第 94 条规定的个人承包经营应该做狭义理解，即特指平等主体之间，而且法律法规没有强制
8、性或者禁止性规定，允许个人承包经营的合法业务范围。建设领域工程显然不属于此类范围。第三、不能将包工头认定为非法用工主体而适用劳动保障监察条例第33 条和劳动合同法第 93 条只追究包工头的责任。首先劳动保障监察条例第 33 条规定的非法用工主体应理解为“非法用工单位” ，与工伤保险条例第 66 条、 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第 2 条等劳动保障法律法规所称的“非法用工单位”的概念相一致。参照上海市高级人民法院关于下发关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见的通知 （沪高法2006193 号）第 2 条的规定， “无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”应当界
9、定为可以依法办理营业执照或登记备案而未办理营业执照或登记备案的“单位” 。其表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等。而包工头用工既没有字号、固定的生产经营和办公场所等，也没有自己独立的内部生产经营管理制度，其用工管理全部是依附于建筑施工企业的规章制度管理。因此，包工头用工不属于“非法用工单位” 。其次， 劳动合同法第 93 条规定的“不具备合法经营资格的用人单位”中的“用人单位”按照上下文理解，是指第 2 条规定的“中华人民共和国和国境内的企业、个本经济组织、民办非企业单位等组织” ，是合法注册登记成立，并非“非法用工单
10、位” 。 “不具备合法经营资格”是修饰“用人单位”的定语，是指用人单位虽依法注册登记，却从事不具备合法经营资格的相关业务，包括无照经营查处取缔办法第 4 条第 1 款第（五）项规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可以从事的经营活动的违法经营行为” 。包工头并没有取得合法的注册登记，因此也不属于劳动合同法第93 条规定的“不具备合法经营资格的用人单位” 。最后，从切实维护劳动者权益角度，如果把包工头作为非法用工主体只追究其劳动报酬支付责任，免除建筑施工企业相关责任的话，将更加助长建设领域工程层层非法分包转包、以包代管、不将劳动报酬直接发放给劳动者而是发放给包工
11、头等违法现象的发生，管理将更加混乱，而且包工头一旦卷款逃匿，劳动者的权益将无法获得救济，势必引发群体性事件。第四、部分省市地方立法对具有用工主体资格的建筑施工企业承担工资支付义务有明确的规定，可以作为劳动保障监察机构下达责令支付指令的依据。如广东省工资支付条例第 32 条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。 ”北京市工资支付规定第 29 条规定：“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，
12、发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。 ”厦门市企业工资支付条例第 34 条规定：“建设工程发包人或者承包人违法将工程发包、分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，该单位或者个人拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。建设工程承包人违法将工程转包的，按照前款规定处理。 ”第五、责令具备用工主体资格的建筑施工企业支付劳动报酬，并不会放弃对包工头卷款逃匿法律责任的追究。如果建筑施工企业经责令支付仍不支付涉嫌犯罪的，应当适用刑法第 276 条第 2 款规定，以单位犯罪追究建筑施工企业的刑事责任，包工头卷款逃匿可以作为“其他直接责任人员”依照第一款的规定处罚。如果建筑施工企业依照责令支付指令支付了劳动报酬，对卷款逃匿的包工头，可以依照职务侵占罪定罪量刑；包工头虚构事实，以追讨劳动报酬的名义追讨工程款的，可以依照诈骗罪定罪题刑。
