法文化学(课堂用大纲) (1)

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1、1法文化学教学大纲导论 法律文化与法律文化学一、文化（一）文化的概念1内涵：霍贝尔：文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和。克拉克威斯勒（Clark Wissler）：这个或那个民族的生活方式才是他们的文化。费孝通：文化是依赖象征体系和个人的记忆而维持着的社会共同经验。谢晖：人类为适应关系性生存而创造的一种规范性的符号体系，文化具有期待性的特点。周赟：文化是蕴含在人们所想与做之中的知识、观念和行为模式，它是非物质化的，但可以为物质所表现，并可以促生物质。它主要涉及三个领域：身心关系、人际关系与天人关系。我的界定：文化是特定人类群体的思想和行为模式，它主要由人们后天

2、习得，具有超越个人的特性（不会随着个人生命历程的结束而消逝，也不因单个或少数人信仰和文化性格的改变而减弱） ） 。作为文化的人类思想和行为模式，有些是由人的类特征（反思性思维）所决定的。有些是受地理因素的影响，克拉克按地理状况将世界分为三大区域：冻土地带、台地地带和丛林地带。他认为，在冻土地带，狩猎文化获得了最充分的发展，在台地地带则以农业文明见长。有些则受经济因素的影响，例如，不同的经济形式决定了不同的婚姻制度，罗素指出，随着人类农业和畜牧业的发展，便出现了一夫多妻制，并强化了父权制。2外延：制度型文化、行为型文化和心理型文化制度型文化 文化体系中最强调规范性、强制性（国家或社会）的文化样式

3、；它强调规则的重要性，强调规则不仅存在，而且对人有强制效力，包括国家的强制、社会的强制和自然的强制。心理型文化 主要体现为主体的情感体验和价值模式。行为型文化 人类学、民俗学的主要研究对象。既然文化适用于人类的关系性生存，那么，行为型文化便是文化之重要组成部分。三者关系：（1）相互勾连，如信仰（心理）与仪式（制度和行为）即将三者有机勾连（2）心理型文化中的个性因素不会转化为制度型文化。2（3）制度型文化有时也并不必然转化为行为性文化。（二）文明与文化1、通常意义上：可通用 2、也有人对二者作严格的区分（1）文明 ：A表征人类发展和进化到较高程度。与野蛮相对；蕴含时间纬度，如文明人、文明国家；具

4、有可量化的标准，文明之间可比较先进与落后。B特定人类群体所创造的物质财富和精神财富的总和。外延大于文化。（2）文化 ：表征不同人类群体的生存状态。蕴含空间纬度；不具有可量化的标准，文化之间一般不能比较先进与落后，至少不能从价值判断（优劣）角度比较。二、法律文化（一）法律文化的概念1内涵：法律文化即与法律相关的思想和行为模式，它们或者体现于法律之中，或者作为法律运行的外环境，或者是法律所要促成的人类理想。2外延：制度性法律文化、观念性法律文化、行为性法律文化（1）制度性法律文化：以制度形态存在的法律文化，包括国家法律制度和民间法律制度。（2）观念性法律文化：以观念形态存在的法律文化，包括法律心理

5、、法律意识、法律思想体系。法律心理：人们有关法律现象的心理感受和心理反映，它是人们对于法律的最直观体验。其特点是：A随着人们所处的立场和具体情境的不同而呈现出多元化。B法律心理受传统的影响较大。法律意识：人们对法律现象的较为稳定和理性化的观念和看法。法律价值观是法律意识的核心，指人们对法律现象的态度、认识、信仰和评价。它决定和支配人们有关法律的行为趋向和行为选择。与法律心理相比，法律意识更趋稳定化和理性化。它虽受个人立场的影响，却不易受个人所处的具体情境之影响。法律思想体系：人们有关法律现象的理论化、体系化的思想和观点。它一般为社会的特殊群体所享有，如法学家、法律职业群体。一般民众难以形成。通

6、常以法学理论、法律学说等形式表现。（3）行为性法律文化：以行为形态存在的法律文化如，升国旗时的肃立、行注目礼；又如，教徒所举行的各种宗教仪式。（二）法律文化的特点1规范中的规范2范围的地缘性（政治地缘性）3.易流变性三、法律文化学31用文化阐明法律2用法律观察文化第二讲 法文化学的研究进路一、人类文化学进路（一）人类文化学概述1研究方法：田野调查。2研究对象：各种活生生的人类文化。（二）法文化研究的人类文化学进路1.研究方式：田野调查。法文化研究中的“田野”至少包括两层含义第一，类似于人类文化学中的“田野” ，也即通过样本抽查的方式考察人们的法律观念、法律信仰、涉法行为模式、涉法价值等。第二，

7、实践中的案例。2研究对象：“活法”与“死法” 。所谓“活法” ，即在生活中起实际作用的法律，包括活的观念、活的行为模式、活的价值体系等等；“死法” ，即各种存在于书面中的法律。（三）人类文化学视野中的法律：地方性的制度性知识1吉尔兹：法律是一种地方性知识。“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识（local knowledge） ”；“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便

8、是我所谓的法律认识” 。2孟德斯鸠：自然地理因素决定法的精神“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”3萨维尼：法是民族精神的产物法律绝不是那种应当由立法者以专断刻

9、意的方式制定的东西，它是“那些内在的、默默地起作用的力量”的产物；法律深深植根于一个民族的历史文化传统之中，而且其真正的来源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识” ，就像一个民族的语言、建筑和风俗一样，法律也首先是一个民族的特性，亦即“民族精神”所决定的。44法律的地方性从根源上来自语言的地方性。二、历史学进路（一）史学的主要研究对象1制度史 透过制度可以窥视整个人类历史的全貌，因为制度是社会的基本框架。2观念史 人类历史的演变可以浓缩为人类观念的演变，因为观念是制度或行为的灵魂，观念派生制度，观念决定行为，把握住了观念演变史也就把握了历史演变之实质。3事件史 通过对历史上发生的真实事件，尤

10、其是重大事件的观察，可以把握历史的真实面貌。（二）几种史学观1从进程上看：线性史（包括黑格尔等人的螺旋史）观与多中心史观线性史观 认为人类历史的进化是一种单线进化历程，文明世界所经历的历史是任何其他世界所必然要经历的，作为文明世界之代表的西方社会之发展史，是其他后进国家社会发展史的范本。黑格尔的螺旋史观 黑格尔的辨证逻辑就是一个“正（thesis ）反（antithesis）合（ synthesis） ”的“三步曲” 。例如，他将自由视为规定性与无规定性的统一，实际上就是正（规定性） 、反（无规定性） 、合（规定性与无规定性的统一）三个命题；他将刑罚视作对不法行为的强制，实际上亦是一种正（刑法

11、规定了自由） 、反（犯罪对自由实施了强制） 、合（刑罚对不法行为的强制，从而回复自由） ；再如，他将伦理的发展分为三个阶段，同样是正反合三命题的展开，即家庭（第一阶段直接的或自然的伦理） 、市民社会（第二阶段分化的或相对性的伦理） 、国家（第三阶段伦理精神通过分化、中介而完成的统一） ，等等。多中心史观 认为人类历史的发展不只有一条线索，而存在多条线索，多个中心。2从研究方法上看：史实史观与史论史观史实史观 强调还历史以本来面目，忠实于历史本身，通过对文献记载和民间流传的整理来重现历史。史论史观 强调史论结合，主张历史学家的任务不仅在于为人们呈现历史的真实图景，还在于通过融入自己的主观评论来重

12、塑历史。（二）法文化研究的历史学进路1. 从内容上看：要研究法律制度史 制度史是法文化发展史中最容易触摸、最显性的事物，通过对它的研究，我们可以把握法文化发展的主干。例如，中国古代法制度自汉以降，直至清末修律，都具有基本的同一性，也即法律制度并无重大发展，都是对儒家意识形态的贯彻，对几千年农耕社会的回应。要研究观念史 对法律观念史的研究可以作为对法律制度史研究的一种补充和佐证，如中国传统法律文化是以儒家意识形态为核心的，因此，对儒家思想的研究可以成为对中国传统法律文化进行研究的另一条线索。要研究事件史 一些重大的历史事件往往会成为法律演变的直接诱因，它能够说明法律发展进化过程中的必然因素与偶然

13、因素，在有些情况下，偶然因5素的意义可能会超过必然因素的意义。当然，事件除了能够表明法律演变之直接诱因外，通常还具有另一意义，即它意味着法制发展的新的起点。如格利高利七世的宗教改革意味着西方法制现代化进程的开启。2从进程上看：以线性史观作为法文化研究的历史学基础 崇尚西方中心主义的学者往往持这种观念，主张西方法的发展已然为非西方世界提供了范本，非西方世界法律发展的未来走向必然会沿循西方已经走过的历程；并且西方学者负有将其法律介绍、传播到非西方世界的道德使命。以多中心史观作为法文化研究的历史学基础 多为民族主义者、特别是极端民族主义者所秉持。他们认为西方法的发展历程只能切合于西方世界之语境，非西

14、方世界没有必要也不应当削足适履来迎合西方的范本，因为非西方世界有自己特定的语境，也因为唯有保持其法律发展的独特之路，才能证明本民族的主体性生存。（三）历史学视野中的法律：传统及其延续的制度表现任何当下的法律，都是人类创造性的历史积淀，是传统及其延续的制度表现。从历史学视角分析法律的目的在于，探寻和发现国家与民族的法律文化传统。对待传统，有两种不同的态度，向前看与向后看。中国历史上有秦始皇的法后王（如焚书坑儒）与孔子的法先王（宣称自己“述而不作” ）两种态度，即反传统的态度与在传统中前行的态度。焚书坑儒 焚书：始皇三十四年，博士湻于越，称说殷周，谓事不师古而能长久者，非所闻也。始皇下其议。丞相李

15、斯曰：“五帝不相复，三代不相袭，各以治。非其相反，时变异也。陛下创大业，建万世之功，固非愚儒所知。今诸生不师今而学古，以非当世，惑乱黔首（百姓） ”。故焚书。坑儒：始皇三十五年，缘有、侯卢两生，为始皇求仙药，谓始皇贪于权势，未可为求，亡去。始皇大怒。除犯禁者四百六十余人。述而不作 的确，孔子所关心的问题，如礼、德、天命等，都已在诗 、书中有相当的讨论，他的贡献在于“仁”与“道” 。从历史的视角进入，将法视为一种传统时，英美式的经验式立法更多地尊重传统，而大陆式的建构主义和体系化方法则更多地面向未来。那么，我们应当秉持何种态度？一方面，要破除但不割裂传统，破除传统中的前见和成见；另一方面，又要尊

16、重传统，因为传统才是现代的根基。 三、比较的进路“一个民族对自身的文化要有清醒的认识，而这种认识常常是以比较的方式体现出来的。 ”（克拉克）（一）比较研究的类型1. 纵向比较所谓纵向比较，是指将同一文化之发展历史划分成若干段，通过段与段之间的比较分析来把握文化发展进化之总体脉络和每一阶段的特点，以及后一阶段相对于前一阶段所作的承继或转变。62横向比较所谓横向比较，是通过对同一时期不同文化之间的比较来揭示某一文化所具有的独特性，从而更好地认识该文化。文化的横向比较应当建立在以“文化域”作为比较对象之基础上。所谓文化域，也就是通常所说的文化圈，即以一种核心文化为中心，以受该文化实质影响之地域为范围的一个文化体，如西方文化圈（以基督教文化为核心） 、伊斯兰文化圈（以伊斯兰教文化为核心） 、东亚文化圈（以中国文化为核心）等。为何要以文化域作为比较的基本单位？唯有如此，才能从总体上把握一个文化的特点。