重塑以民法为核心的整体性知识产权法

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题重塑以民法为核心的整体性知识产权法李扬 中南财经政法大学 教授关键词: 知识产权法定主义/整体性知识产权法/民法/物权请求权/债权请求权内容提要: 知识产权法定主义要求我国知识产权法学界树立以民法为核心的整体性知识产权法观念。以民法为核心的整体性知识产权法观念，要求对知识性权利和知识性利益进行区分，主张民法才是知识产权权益的兜底保护法，并且要求民法建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。我国当下的知识产权法无论是理论研究还是司法实践都存在诸多问题，因此，必须以民法为核心，重塑整体性知识产

2、权法。一、问题点我国知识产权法理论研究开始于 20 世纪 80 年代初，至今已有20 多个年头了。其中的研究成果自然不可否认。但和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见绌了。 1考察我国知识产权法理论研究的现状，至少存在以下两个方面的问题： 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题一是基本上从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是说只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的;但是从实际解决问题的角度看，立

3、法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律，但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢?不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。举一个例子即可说明

4、这个问题。如在论述注册商标权和在先权利的关系时，大家一般都很简单地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大?是否任何在先权利都可以成为阻止他人申请商标注册和撤销他人已经注册商标的理由?注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利?在先权利者能 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面等问题都还无人问及。结果必然是：虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少之又少。为什么我国知识产权法的理论研究会呈现出这种状况?这里面除了我国知识产权

5、立法起步较西方发达国家要晚、整个理论研究的环境十分浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度不够和研究视野狭窄等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。 2本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识，但就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界甚至包括立法界和司法界有意或者无意地忘记了。如在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法。 3这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法位于知识产权法和反不正当竞争法母法地

6、位的基本事实。民法观念的缺失导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重迟滞了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题上述状况说明，重塑以民法为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经刻不容缓。在此，笔者试图对重塑整体性知识产权法表明自己的观点，以求教于大家。二、理论基础：知识产权法定主义观念重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产

7、权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。 4该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化不足的问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。 5知识产权法定主义观念的核心是，知识产权是一种由制定法(知识产权特别法专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定

8、法时，含义相同)赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。在知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分，并且知识产权法定 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题主义观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体， 6它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为唯一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。由于知识

9、产权自然权利观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，因此，为保护公共利益，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于：1.考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于 1623 年制定世界上第一部现代意义上的专利法即垄断法规，1709 年制定第一部现代意义上的著作权法即安娜女王法令

10、，其后又于 1875 年制定了商标法。美国则分别于 1790 年、1790 年、1870 年先后制定了著作权法、专利法和商标法。法国分别于 1791 年、1793 年、1857 年制定了专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于 1837 年、1874 年和 1877 年 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题制定了著作权法、商标法和专利法。日本分别于 1884 年、1885 年、1899 年制定了商标法、专利法和著作权法。专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。 7即使在深受

11、自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看做是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。” 8与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权在保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。 9上述情况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，

12、而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。2.洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法进行明确限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题上帝将世界给了全人类所共有，每个人对他的人身拥有所有权，每个人的劳动只属于他自己，因此当某人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者(充足限制要件)，而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物(浪费限制条件)。 10尽管洛克的劳动理论为包括知

13、识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源， 11但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、唯一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。 12除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权来源的理论根据时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。 13格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。

14、一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。从知识产品经济特征和价值形成途径出发

15、，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。 14结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代”。 15洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任

16、何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张拥有 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是：“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上”。 16总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的财产权劳动理论作出三个方面的修正：一是可以通过确定知识产品的主体能够控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求;二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系;三是可以利用洛克的两个条件(充足限制条件和浪费