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1、如何准确界定主犯与从犯评价共犯人在共同犯罪中的作用大小,应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力 大小等方面来评判。一般应注意以下问题:1. 在一起共同犯罪案件中,有些共犯人的主从地位明显,另有些实行犯的主犯作用并不突出,对于后者 ,应依刑法谦抑原则的精神,认定为起次要作用的实行犯,以从犯论处。2. 对于有些共犯人在逃,只抓获个别共犯人的案件,若共同犯罪事实难以全部查清,对于先行抓获的共犯人,一般不宜认定主犯或者从犯。因为 ,倘若认定主犯 ,则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误 ; 倘若认定从犯 ,则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予
2、认定主从犯,有利于先行作出的生效判决的稳定性。3. 对于后来抓获的共犯人,尽管查明系共同犯罪的主犯,若先行判决的共犯人没有区分主从犯的,也可不予认定主犯 ,以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯人确系从犯的,尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯,也不影响从犯的认定,否则,则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。4. 对于确实难以区分出主从犯的共同实行犯,当然也可以不作区分,仅在量刑上适当体现其所起作用的区别。三、关于在自然人才能构成的犯罪中能否存在单位从犯问题由于存在两种犯罪主体自然人和单位,因此有必要明确自然人与单位共同犯罪的存在范围,不能将本是自然人之间的共同犯罪误 认是自然人与单位
3、共同犯罪;也不能将本是自然人与单位共同犯罪误 认是自然人之间的共同犯罪。 单位能否以从犯的形式出现在只能由自然人才能构成的犯罪中,例如单位帮助自然人实施盗窃、抢劫、故意 杀人等典型的自然人犯罪,笔者对此持否定态度。单位与单位内部自 然人之间存在双层次的关系,单位内部自然人既有依附于所在单位的 一面,也有其独立性的一面,某种意义上讲 ,单位内部自然人的独立性还要强于依附性。在单位犯罪没有被法律明文规定的场合,可以处罚直接责任人员。 但之所以处罚直接责任人员并不是因为直接责任人员具备单位犯罪的主体资格,而是单位内部成员与单位特殊的独立性关 系所致。换言之,单位内部成员虽然依附于单位而存在,但单位内
4、部成员的意志本身对于形成单位整体的意志具有一定的影响力。在单位犯罪的过程中,单位内部成员具有相当的意志自由以及行动选择,其存在作出一定合法行为的期待可能性。 正是由于直接责任人员具有相对的意志自由和行动选择 ,单位内部成员也因为自身的行为而得以犯罪化。在单位构成犯罪的情况下,直接责任人员因为单位犯罪行为的评价而获 得可罚性评判 ,这也是我国法律为什么要在单位犯罪中处罚直接责任人员的理由所在。在单位不构成犯罪的情况下,单位内部成员也可因为自身相对独立性的行为而被评价为犯罪。在单位盗窃的场合,单位内部成员为单位利益而实施盗窃,在这一盗窃犯罪事实中也就具有单 位行为与自然人行为的双重意义。从整体上看
5、,是单位盗窃 ;从局部看 , 就是自然人盗窃。综上,笔者认为 ,在只能由自然人才能构成的犯罪中,例如盗窃、诈骗、故意杀人等犯罪 ,自然人系犯罪的主要实施者,自然人之外的单位出于单位利益的考虑 ,由单位内部成员帮助自然人实施此类犯罪,由于刑法对此类犯罪没有规定单位犯罪,因此单位不能构成此类犯罪的从 犯。虽然单位不能构成从犯,但是单位内部成员的行为构成犯罪并无 任何问题。因此 ,单位内部成员在只能由自然人才能构成的犯罪中,如果起次要或者辅助作用的,可构成从犯。当然 ,这种情形时的共同犯罪已不再是自然人与单位之间的共同犯罪,而是自然人与自然人之间的共同犯罪了。四、主、从犯的具体认定主从犯与首要分子、
6、其他积极参加者的关系聚众斗殴罪作为一共同犯罪,如何对其犯罪主体进行主、从犯区 分虽在理论上或实践中未有统一规定或做法,但只要厘清主从犯和首要分子、其他积极参加者的关系 ,便能准确区分主从犯 ,做到罚当其罪。1、首要分子。根据刑法第九十七条规定,“首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。 “组织” ,就是使多个行为人具有系统性,形成行为人的集合 ,同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合;“策划” ,就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系 列活动;“指挥” ,就是在实施犯罪活动时进行部署、调度,以及指导、指点他人实施具体的行为。对首
7、要分子主从犯的区分,学界向来存在争议:一种观点认为 ,首要分子一定是主犯 ,而主犯不一定是首要分子;另一种观点认为首要分子不一定是主犯 ,主犯也不一定是首要分子。两种观点的分歧在于首要分子是否一定是主犯?笔者认为 ,通常情形下 ,首要分子均为主犯。因而刑法第二十六条将首要分子纳入主犯条款予以规定 ,即“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚” 。但需要注意的是 ,这里的首要分子是指犯罪集团中的首要分子 ,而未涵盖聚众犯罪中的首要分子。此即表明,聚众犯罪中的首要分子多为主犯,但也不能绝对排除认定为从犯的可能,这也符合罪刑法定的基本原则。因此,首要分子与主犯并不是一个概念,要具
8、体情况具体分析。 2、积极参加者。理论界一般认为,积极参加者指在聚众斗殴中除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、 互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的自然人。聚众阶段 ,在首要分子组织、策划、指挥下,积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子,是积极参加者 ; 斗殴阶段 ,积极实施斗殴行为 ,直接致死、致伤他人的犯罪分子,也是积极参加者。对积极参加者主从犯的区分,一般而言 ,在聚众斗殴中起主要作用的可视为主犯 ,作用相对较小的可视为从犯,比照主犯从轻或减轻处罚。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于 办理涉枪涉爆、 聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见的规定也间接体现了这一观点,明确规定“聚众斗殴犯罪中,对于能够分清积极参加者的主、次作用的,应当对积极参加者确定主、从犯及应当承 担相应的罪责”。因此,主犯型的积极参加者 ,一般应是在斗殴中直接致害对方的行为人 ,或在斗殴活动中十分卖力,十分活跃 ,在斗殴中居于指挥、协调、起表率作用的人;从犯型积极参加者 ,主观上有积极参与殴斗的主观恶性 ,积极配合了伤害后果的发生,或者由于他们参与斗殴,使一方形成殴斗中的优势,或者在殴斗中实施暴力的人。
