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1、【参考资料】三国群英传单机游戏商告网吧应对方案事件由来： 原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司，依法获得游戏三国群英传在中国大陆地区的信息网络传播权，复制发行权等著作权。授权期限为：两年（2010 年 6 月 20 日起至 2012 年 6 月 19 日）经原告调查发现，被告市有 16 家经营的网吧内安装原告享有著作权的游戏三国群英传，并将该游戏作为网吧经营活动的一个项目。原告认为市市 16 家网吧的这种行为严重侵犯了原告享有的该游戏作品的著作权，损害原告的合法权益，并一纸诉状书将市市 16 家网吧告上法庭。16 家网吧观点：第二条 本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众
2、提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。网吧个人独资企业营业执照-经营范围及方式明确规定：电脑网络服务，网上游 戏服务，网络游戏及附属商品。已经说明我们的经营范围与盈利内容，根据服务于收益相对应原则我们的盈利只能是：通过提供互联网上网服务，而获取相应的盈利！我们没有安装三国群英传这样的单机游戏，也不需要安装，更不可能是以盈利为目的发生所谓的侵权行为！16 家网吧作为被告，完全没有使用过原告的游戏软件，更没有作为一个经营项目. 被告经营的网吧是互联网上网服务营业场所，不是游戏场所，原告拥有著作权的三国群英传游戏软件是一个单机游戏，与互联网上网服务没有必然联系。 第十七条互联网上网服务营
3、业场所经营单位不得经营非网络游戏。为防止网吧安装单机游戏，我们通过实 施 经 营 管 理 技 术 措 施 ，加强法律法规学习，建 立 场 内 巡 查 制 度 等 各 项 措 施 都 在 积 极 履 行 网 吧经 营 中 的 义 务 ，严格执行第十七条，而且经过：文化、工商、公安、通信管理、教育、财政、法制办、精神文明办、 团委、广 电等多达 10 个部门的日常监督，管理，和不定时间的巡查，没有一家网吧经营非网络游戏，没有因为经营非网络游戏受到行政处罚的备案和证据.根据四川省文化厅，市市文化局的要求我们对网吧经营场所内的所有终端、客户机都安装：四川省网吧智能监查管理软件；本软件的主要作用是：监控
4、系统，当发现有访问违规的网站、运行违规的游戏或外挂时，将根据中心设置的策略，进行阻断、报警操作。违规网站：当检测到客户机上访问中心设置的违规网站时，将根据设置对其进行拦截，并 显示如下警示信息 违规游戏：当程序检测到客户机上运行了中心设置的违规信息后，将根据策略终止游戏并显示如下警示信息 因此原告说我们安装三国群英传这款单机游戏，纯粹是诬告，捏造事实，恶 意诉讼的行为，我们要求原告必须负法律责任，并承担后果，赔偿损失。 (对所谓根本不存在的侵权行为持 续时间可以侧面证明,不是长期的)第二十三条 互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、进 行上网登记才能使用计算
5、机可以认定上网消费者用身份证等有效证件进行登记上网就应该对自己在网吧客户机上网的行为承担全部责任：如果顾客通过互联网私自下载安装：三国群英传这款单机游戏，目的是为 了 学 习 和 研 究 软 件 内 含 的 设 计 思 想 和 原 理 ，根 据 ：计 算 机软 件 保 护 条 例 ：第 十 七 条 为 了 学 习 和 研 究 软 件 内 含 的 设 计 思 想 和原 理 ，通 过 安 装 、显 示 、传 输 或 者 存 储 软 件 等 方 式 使 用 软 件 的 ，可以 不 经 软 件 著 作 权 人 许 可 ，不 向 其 支 付 报 酬 。所 以 原 告 必 须 提 供 真实 证 据 ，证
6、明 使 用 者 的 实 际 用 途 与 真 实 目 的 ！原告提出是网吧经营者安装三国群英传,就必须拿出网吧安装的证据,单凭计算机上的三国群英传,不能证明安装者的真实身份,就不能对使用性质做出正确的判断.同 时 根 据 网 吧 日 常 经 营 管 理 办 法 我 们 会 在 24 小 时 内 把 每台 终 端 计 算 机 的 系 统 和 相 关 存 储 设 备 彻 底 恢 复 还 原 ，就 能 达 到 停止使用、销毁该 侵权复制品；极 大 的 保 证 当 日 顾 客 违 法 违 规 行 为 不会 延 续 到 下 一 个 经 营 工 作 日 ，这 样 就 最 大 限 度 的 防 止 侵 权 的
7、行 为长 期 、持 续 造 成 影 响 ，也 是 网 吧 尽 到 管 理 义 务 的 真 实 体 现 ！ 并 记 录有 关 上 网 信 息 。登 记 内 容 和 记 录 备 份 保 存 时 间 不 得 少 于 60 日 ，并在 文 化 行 政 部 门 、公 安 机 关 依 法 查 询 时 予 以 提 供 。登 记 内 容 和 记 录备 份 在 保 存 期 内 不 得 修 改 或 者 删 除 。顾 客 下载安装：三国群英传的行 为 一 旦 发 生 ，下 机 又 不 及 时删 除 留 在 网 吧 客 户 机 上 的 内 容 ，网 吧 经 营 者 变 成 暂 时 的 ：“软件的复制品持有人” 。按照
8、计 算 机 软 件 保 护 条 例 第三十条 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。原告的公证书有严重瑕疵，因为计算机软件产生需要其独特的计算机语言，更多是汇编语言，只有具有相关计算机专业技能和素质的专业人员才能对其进行运用、编译而产生计算机程序。由于计算机数据综合了文本、图形、图像、 动画、音频、视频 等多种媒体信息，以 这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统的证据类型，而这要求在
9、证据保全公证案件中需要有既懂公证业务又有高素质的计算机技能人员，根据中华人民共和国公证法第三十一条 有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的；（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；（七）申请公证的事项不真实、不合法的；（八）申请公证的事项违背社会公德的；（九）当事人拒绝按照规定支付公证费的。网络证据的收集与证明比之传统民事
10、证据困难得多，加之有些公证人员对于网络技术了解不够或经验不足，往往直接影响公证文书的证明效力。 我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力。 通过公证方式对产生或存续于互联网的证据进行的证据保全公证，由于忽略或不了解互联网技术、计算机技术的技术特性，缺乏合理的技术措施而使得公证保全证据的行为起不到任何的证据保全效果或者导致被保全的证据证明力趋零，无法证明案件真实。公证书仅仅是对于相关的法律行为的过程是真实的，但并不能当然认定公证过程中所涉及的法律行为或事实具有相应的证明力。电子证据对计算机系统有很强的依赖性。电子证据的生成、存储、传递、阅读和输出，都必须借助计算机系 统才能完成，而现行计算机又离不
11、开人的实际操作。根据这一点，电子证据规则就应该要求提供电子证据的人同时提供有关系统的程序及其运转情况的证明。从现行的民事诉讼证据规则对诉讼证据的形式、内容的要求上看，一个完整的电子证据应当由三个部分组成：1、数据电文信息，是指数据电文正文本身，即记载并反映法律关系发生、变更与灭失的数据内容，如某一网站 Web 网页、E-mail 的信件内容等。2、附属信息，是指对上述数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，如电子系统的日志记录、网站的域名归属、网站或网页所存储的物理服务器地址、网站 IP 地址等，它的作用主要在于证明电子证据的真实性,包括其内容的真实性以及来源的真实性。3、系统环境信
12、息，是指上述数据电文运行所处的硬件和软件环境，即一电子数据在生成、存储、 传递、修改、增 删的过程中所依靠的计算机使用环境，包括计算机的硬件与软件环境。它的作用主要是证明电子证据产生的科学合理性与唯一性。正是因为电子证据区别于传统证据的技术特点，因此在对电子证据提取、固定乃至使用的过程中，必须尊重其技术特性，采取合理的技术措施来进行实际具体的操作，以确保电子证据被提取、固定后，其作为证据所应当具备的表面性与实质性、真实性等符合相关证据规则对证据真实性、合法性、关联性的要求，从而对案件事实起到预期的证明效力。对照电子证据的这三个组成部分，我们可以看出，本案所涉及的公证保全电子证据的过程中，在技术
13、措施方面至少存在以下的瑕疵：1、实施公证操作的处所是申请人指定的，有安排，有计划的；取证时到那家网吧，什么时候去，应由公证人员指定！操作人为申请人之委托人；实施公证操作所使用的计算机应该由公证人员选定：操作人在网吧内任意一台空闲的计算机上进行操作，而不是由（申请人）操作人自行选择计算机2、原告提出我网吧里所有计算机都安装三国群英传这个观点是完全错误的,起诉书里原告与公证人员在网吧上网取证，只是对一台计算机终端进行操作，不能证明网吧里所有的终端都安装有三国群英传这款单机游戏，更不能证明是网吧经营者安装；不能证明侵权具有严重性， 传播性的行为，是不是有人（顾客、恶意行为人）提前对网吧计算机终端实施
14、单机游戏安装，以等待公证人员取证。3、未对使用计算机的网络环境状况以及网络连接状况进行公证，例如是单机连接互联网还是通过局域网连接互联网；在没有网络连接的情况下单机游戏是不是能运行，单机游戏指仅使用一台计算机或者其它游戏平台就可以独立运行的 电子游戏。区别于 网络游戏，它不需要网络连接，便可以正常运转游戏。4、未对使用计算机所使用的硬件配置及系统软件（操作系统软件 Window Xp）进行公证；5、未对计算机操作系统（Window Xp 系统）中的 Host 文件（域名解析文件）的内容进行公证；6、采用将截屏图片存入 Word 文档的保存方式不符合计算机软件证据保全的专业要求，计算机软件一般仅
15、指计算机程序，不包括计算机文档，计算机文档仅作为普通的著作权进行保护。7、公证员也未对固定保存证据的过程进行全面详实的工作记录，包括：检查计算机是否有外接设备、使用的是何种截屏软件, 截屏软件是否使用正版软件、储存设备类型、电子设备的“ 清洁性检查”等等8、为什么取证前要先插原告带来的 U 盘？取证前相关人员使用了网吧自身存储设备以外的其他存储介质如:U 盘, U 盘里面有没有隐藏该游戏文件,是不是通过外接 U 盘把游戏传到网吧计算机上？或者通过技术手段直接连接到原告带来的 U 盘里，形成网吧 终端计算机安装有三国群英传这款单机游戏的虚假事实，原告提供伪证欺骗公正人员，公证人员是否对造成是否对
16、 U 盘进行 过查验？是否请相关技术机构对 U 盘的木马，病毒等“清洁性检查”？9、未对实施公证操作的计算机的 IP 地址进行公证；等等。综上所述，由于此证据保全的操作只是对网吧内单一、有网络连接状态的终端计算机内容进行了公证，缺少与单机游戏有关的附属信息和系统环境信息。这就使得该证据保全的公证不能对案件中涉嫌侵权的行为或事实起到任何的证明作用假设被告确实使用了一个名为三国群英传 7的游戏软件，但是否与原告拥有著作权的三国群英传游戏软件属于同一软件，两个软件是否存在实质性相似，应根据计算机软件保护条例相关规定进行认定，并提交司法鉴定机构出具司法鉴定意见书，不能由原告主观臆断。中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 （2001 修 正 ） （1990 年 9 月 7 日 第 七 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 十五 次 会 议 通 过 根 据 2001 年 10 月 27 日 第 九 届 全
