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1、新合同法的重要改进及其不足.txt 爱一个人很难，恨一个人更难，又爱又恨的人最难。爱情永远不可能是天平，想在爱情里幸福就要舍得伤心！有些烦恼是我们凭空虚构的，而我们却把它当成真实去承受。1999 年第 6 期中南财经大学学报. 6. 1999 JOU RNAL OF ZHONGNAN UNIVERSIT Y OF FINANCE AND EC ONOMICS 新合同法的重要改进及其不足吴志忠提要: 中华人民共和国合同法于 1999 年 10 月 1 日起实施。与 1998 年 9 月 4 日全国人大常委会公布的中华人民共和国合同法( 草案) 相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之合
2、同法草案更规范、更完善。同时也应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 指出了合同法的长处及不足, 并就其完善化提出了建议。关键词: 合同法合同法草案合同形式要约失效吴志忠: 中南财经大学法律系副教授、法学博士。1957 年出生。中华人民共和国合同法( 以下简称“合同法”) 于 1999 年 3 月 15 日第九届全国人民代表大会第二次会议通过, 并于 1999 年 10 月 1 日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发
3、展的基本法律, 是一部既借鉴了国际通行做法, 又符合我国国情, 既有现实可行性, 又有超前预见性, 既考虑通俗易行, 又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年 9 月 4 日全国人大常委会公布的中华人民共和国合同法( 草案) ( 以下简称“合同法草案”) 相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之合同法草案更规范、更完善, 许多条款更简洁、充实、具体, 充分平衡了合同各方的利益。同时也应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 探究出它们的差异, 指出了合同法的长处和其与合同
4、法草案存在的不足, 并就其不足提出了作者的具体看法和建议, 以期能引起关注和进行深入研究。一、关于合同形式条款合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式, 是合同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有 3 种, 即书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定, 而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形77式, 其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立, 如乘客乘上公共汽车并到达目的地时, 尽管乘车人与承运人之间没有明示协议, 但我们
5、可以依当事人的行为推定运输合同的成立。从合同形式发展演变的历史来看, 总体而论, 古代合同法在合同形式上采取绝对的“要式原则”( por inciple of formality) , 即合同要按照法律规定的形式和手续订立, 否则无法律上的效力, 或者不能被强制执行。近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则”( po rinciple o f informality) , 即合同无须按特定的形式和手续订立 , 只要双方当事人的意思达成一致, 合同便具有法律效力。现代世界上, 许多国家从便利经济交往, 简化手续, 提高经济效益的角度出发, 在合同形式上采取更为宽松的态度, 基本上采用不要式
6、原则, 法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式, 而其他类型的合同可以任何方式订立。例如法国法律把商事合同视为非要式合同, 就是说这类合同的订立不受形式的限制, 当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。在英国, 汇票与本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动产抵押等类合同须以书面订立, 否则无效或不能被法院强制执行。除此以外, 对其他类别的合同并无形式上的要求。有鉴于此, 作为目前国际贸易领域重要国际公约的联合国国际货物销售合同公约为适应国际经济关系发展的需要, 对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度, 明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明, 在形
7、式方面也不受任何其他条件的限制. 。由此可见, 合同的形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。关于合同形式, 合同法草案第十条曾规定: “不动产转让合同、应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬十万元以上的合同, 除即时清结的以外, 应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的, 依照其规定。前款规定以外的合同, 当事人可以采用口头或者其他形式订立。 ” 草案该条第一款首先确定了应当采用书面形式的三类合同, 第二款说明除前款规定之外的合同规定可以采取口头形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下应采用书面合同, 该条极具特色的一点, 就是在第一款规定了一个限制性条件和那些法律未特
8、别规定的一般合同不包括涉外合同, 规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制性条件是不能“即时清结”, 这里的“即时清结”就是我们通常所说的一手交钱一手交货。该规定的经济上的判断标准是价款或者报酬为十万元以上。只要涉外合同、价款或者报酬超过十万元以上的合同不能“即时清结”者就应当采用书面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言, 笔者认为显然是受美国统一商法典的影响, 美国统一商法典第 2201 条规定价款达到或超过 500 美元的货物买卖合同必须采用书面形式, 否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行. 。但该条使用是否“即时清结”来对涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制,
9、却给其带来了明显的不足, 这样规定显得过于笼统, 不切实际, 不符合市场经济的要求。它的不当之处在于仅以“即时清结”与否作为涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同是否需要采用书面形式的唯一标准, 在于这种一刀切的法律规定, 因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联系。现以我们熟悉的、在商事交往中使用最为频繁的主要合同类型买卖合同为例来加以说明。按照草案的这条规定, 不论买卖合同的标的额多大, 只要即时清结, 都可以不订书面合同。这样显然不利于交易的安全, 容易导致欺诈的出现, 在有些情况下, 使卖方有机可乘, 特别是在买卖的标的物属于价格昂贵, 结构复杂的高技术产品的情况下, 尽管这类标的物多
10、半都超过十万元, 若是即时清结, 依照本条就可以不订书面合同, 在这种情况下, 买方购买时因受专业知识和检测手段的限制, 不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷, 而在购买使用一段时间后才有可能发现其瑕疵所在, 这时买方由于缺乏书面合同举证, 若要向卖方索赔就十分困难, 卖方时常可以78缺乏书面合同、没有具有质量保证条款为由进行推脱, 拒不认帐, 导致争议的产生。这足以说明, 买卖标的额十万元以上的买卖合同, 即便即时清结, 也应以书面形式订立为好。再者, 按照该条规定, 凡是不能即时清结的十万元以上的买卖合同, 买卖双方均没有选择口头合同或书面合同的自由, 必须采用书面形式。这就是说, 在这种情况下
11、, 双方当事人之间未订有书面合同, 仅有口头协议, 即便双方当事人系长期业务中形成的交易伙伴, 由于双方信赖度强, 都对此加以承认并自愿认真履行, 法律也不认可这种合同。当然如果这种合同发生纠纷, 法律肯定是不会承认其效力的。这种规定显然缺乏灵活性, 不便于买卖交易的迅速达成。而合同法第十条对合同法草案的该条进行了重大的修改, 彻底摒弃了“即时清结”这一限制性条件, 对合同形式采取了更为宽松的态度, 明确规定: “当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式。 ” 笔者认为合同法的该条这样规
12、定适应了商事交易的不同情形, 符合合同形式正朝更灵活、更简便的方向发展的客观规律, 既借鉴了国外经验, 又结合了中国国情, 同时也便于与国际惯例接轨, 体现了下述三个有机的结合: 1. 灵活性与限制性的有机结合。该条首先在合同形式上采取开放性的态度, 明确对当前商事交易中普遍存在的, 被世界上绝大多数国家认可的各种合同形式加以确认, 指明当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式, 这体现了其灵活性。同时, 该条又规定, 法律另有规定, 当事人另有约定的, 按照法律规定或者当事人的约定办理, 这又说明了其限制性。这样对那些确实需要以书面形式订立的合同种类, 立法机关就能运用法律来加以明
13、确规定, 并要求当事人予以遵循, 充分保证各类合同都能根据实际需要和各自不同的特点, 以与其相适应的形式订立, 从而便利于实际履行, 防止争议的产生。2. 尊重当事人的自愿与促成交易的达成的有机结合。该条贯穿的一项原则就是凡是不违反法律, 民事双方自愿订立的合同就是有效的。这实际上就是尊重当事人的“意思自治”, 而且条款将口头形式和其他形式与书面形式一并进行规定, 实质上是注重和承认了当代社会里商事交易是以讲速度而不注重形式这样一个现实, 因为随着市场经济的发展, 交易范围与交易方式的增加以及人们对交易时间的迅速性要求越来越强烈, 不要式合同尤其是口头合同的数量必然逐渐增加, 并且会在买卖合同
14、等类合同中显得更加突出, 法律上明确对这些形式进行规定, 承认其法律效力无疑会促成交易的达成, 因而它体现了尊重当事人的自愿与促成交易达成的有机结合。3. 现实可行性与超前预见性的有机结合。虽然目前在我国, 人们的法律意识正处在一个不断提高的过程之中, 但应予承认随着我国法制建设的不断健全和完善, 诚实信用原则正受到愈来愈多人的重视, 合同的严肃性亦在得到愈来愈多人的维护, 基于这一情况, 承认口头合同有效在当前是存在着一定的现实可行性的, 而且未来社会商品生产愈发达, 交换愈频繁, 合同形式必然愈趋简单, 条款这样规定就把现实可行性与超前预见性有机结合在一起。二、关于要约失效条款要约与承诺是
15、达成合同所必不可少的法定程序, 它们构成合同成立的轴心。在合同法制定之前, 我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规, 都没有关于要约与承诺制度的规定, 这对鼓励交易、正确处理合同纠纷不利。因而在合同法中规定要约与承诺制度、要约与承诺的效力以及合同的成立和缔约者的责任, 就会使在经济交住中需要签订合同的当事人有所遵循。这对于分清各当事人的责任, 正确恰当地确定合同的成立与生效, 充分保障当79事人的权益, 鼓励交易, 减少与解决纠纷, 促进经济的发展具有重要的意义。为此, 合同法草案和合同法都较为详细地规定了要约与承诺制度, 两者相比较, 合同法更为完善和全面, 这在要约失效的
16、条款上反映得尤为明显。所谓要约的失效, 也称为要约的消灭或者要约的终止, 指要约丧失法律效力, 要约人与受要约人均不再受其约束, 要约人不再承担接受承诺的义务, 受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。通常要约失效的情况有: ( 1) 要约有效期届满。要约中若订明了要约有效期的, 那么, 在有效期内受要约人不作出承诺的, 要约失去效力。要约中若没有订明有效期的, 则经过合理期间受要约人未作承诺的, 要约丧失效力。( 2) 要约被拒绝。要约被拒绝指受要约人明确回绝或对要约人的订约条件作了扩张、限制或变更。在前一种情况下, 受要约人根本没有交易的意思, 要约自然无效。在后一种情况下, 视为受要约人对原要约人做了新的要约, 原要约效力自然终止。( 3) 要约人撤回或撤销要约。要约人在要约到达受要约人之前撤回要约或在要约到达受要约人之后撤销要约, 其目的在于排除要约对自己的约束力, 在这种情况下, 要约的效力自然终止。对于要约的失效, 合同法草案在其第二十条规定: “要约于拒绝要约的通
