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1、公司并购与反垄断法,1,内容提要,并购的原因及对竞争的影响 反垄断法的目标和核心制度 横向并购的反垄断法规制 纵向并购的反垄断法规制 外商投资企业境内并购的反垄断审查,2,主要参考书目,王晓晔：王晓晔论反垄断法，社会科学文献出版社年版。 王晓晔：竞争法学，社会科学文献出版社年版。 3.王先林：竞争法学，中人民大学出版社年版。 4.孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社年版。 孙晋：反垄断法制度与原理，武汉大学出版社年版。 6.时建中：反垄断法法典释评与学理探源，中国人民大学出版社。 7.美基斯N 希尔顿：反垄断法：经济学原理和普通法演进，赵玲译，北京大学出版社年版。 8.王中美:并购与反垄断，上
2、海世纪出版社2008年版。,3,并购与反垄断法的关联,一、历史溯源 世纪后半叶，资本集中的进程在美国显得十分突出。历经经济危机导致大批企业破产、倒闭，幸存的企业为避免重蹈覆辙，加速了企业组织形式的改变，即所谓“公司革命”。在此期间，大批企业通过合并组建成各种形式的联合公司一种更大的企业。合并后的公司资本骤增，竞争能力大大增强。世纪初，美国即以“托拉斯帝国”著称于世，少数举行垄断组织甚至对全国主要的经济命脉实行控制。至年，美国所有企业产值的近掌握在仅占企业总数的企业手中。这些托拉斯组织控制经济，阻碍州际贸易，压迫中小企业，其后果一方面使经济结构十分脆弱，另一方面使市场失去活力，直接危及资本主义经
3、济制度的前提自由竞争。在此背景下，世界上第一部具有现代意义的反垄断法谢尔曼法诞生，年，又颁布克莱顿法和联邦贸易委员会法这三者成为美国反垄断法的核心。,4,并购与反垄断法的关联,一、历史溯源 在世纪初，铁路运输是美国最重要农产品和工业产品的运输途径，但铁路的垄断行为愈演愈烈，价格居高不下，人们对此怨声载道，铁路业成为众矢之的。年，美国大北方铁路与北太平洋铁路的合并案被联邦政府诉至法院。这两家平行的铁路横贯了美国的西北部，是同一地理市场最重要的两个竞争者。联邦最高法院最终判定这一合并违反了谢尔曼法第一条，从而在历史上翻开了反垄断法制约并购行为的第一页。 不过，在该案中，最高法院并未去论证这两条铁路
4、线的竞争程度以及合并和对其他竞争者的影响，而是直接判其违法。（本身违法）,5,并购与反垄断法的关联,二、并购对竞争的影响 1.获取在国内外进行竞争所需的规模与资源 2.保护和扩大市场份额 3.减少竞争以及取得更大的定价权力,6,并购与反垄断法的关联,二、并购对竞争的影响 并购将可能导致市场结构的集中、引发高价格和垄断利润。如何选择公平与效率，或者说如何衡量单个企业的行为对社会造成的得与失？法律是讲求效率的以立法规定“一刀切”，还是追求公正的“具体问题具体分析”？,7,三、关于并购规制的法律对策 对于判断一项将进行的并购行为是否应当受到法律的禁止，主要的标准是： 1）是否严重削弱竞争； 2) 是
5、否取得或加强垄断地位。,并购与反垄断法的关联,8,三、关于并购规制的法律对策 建立并购方案的事前通报机制，通报门槛采用如下几项指标：并购所涉金额、并购各方各自和总共的市场份额以及年营业额。 审查一项通报上来的并购是否可能限制竞争，最重要的几个认定指标包括：产品市场界定、地理市场界定、市场集中度、市场份额、市场进入难易度等。,并购与反垄断法的关联,9,年宝洁公司兼并克罗拉克斯（）化学公司。克罗拉克斯公司是生产漂白剂的主要生产商，占有全国市场份额的，并且是当时在全国都具有经销机构的唯一企业。宝洁公司则是美国家庭用品的主要供给商，但自己并不生产漂白剂。这实际上是一项纵向并购交易。美国联邦贸易委员会认
6、为，如果没有此项交易，宝洁公司自身就是漂白剂市场的潜在的竞争者，而且在并购以后，宝洁公司的强大的广告宣传力量构成了其他潜在竞争者进入该市场的障碍。这一观点得到了美国两级法院的支持。,案例：宝洁兼并案,10,反垄断法的价值和核心制度,反垄断法基本理论概述 对垄断协议的规制 对滥用市场支配地位的规制 对经营者集中的规制 反垄断法适用除外制度 反垄断法域外适用制度,11,一、反垄断法基本理论概述,（一）垄断的定义 经济学上的垄断是从微观层面即企业这个市场主体来探讨垄断的含义，是指在生产集中和资本集中高度发展的基础上，一个大企业或少数几个大企业对相应部门产品等生产和销售的独占或联合控制。经济学对垄断的
7、规制目的是确保效率。 法学上的垄断是从微观层面即市场竞争秩序上来理解垄断，是指生产经营者或其他主体单独或与他人结合、合谋或以其他形式，排斥、支配或限制另一些生产经营者，在一定的生产经营领域限制或排斥竞争的行为或状态。法学对垄断的规制目的是兼具效率与公平。,12,(二) 反垄断法的功能与性质,1.反垄断法的功能 对市场竞争秩序进行有效控制以协调企业竞争自由和限制竞争之间的冲突。 “反垄断法在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱窜。” “反托拉斯法保护的是竞争而不是竞争者。” 2.反垄断法的性质 它是国家针对市场出现垄断力量限制竞争导致市场自我调节机制失灵时，国家运用强制力干预市场排除市场竞争占
8、该得立法。具有强烈的公法性，但同时也具有一定的私法性。,13,案例：波音公司兼并麦道公司案,1996年12月15日，世界航空制造业排行第一的美 国波音公司宣布收购世界航空制造业排行第三的美国麦道公司。按照12月13日的收盘价，每一股麦道公司的股票折合成0.65股波音的股票，波音公司完成这项收购共需出资133亿美元。波音公司和麦道公司合并后，在资源、资金、研发等方面都占有优势。此外，波音和麦道都生产军用产品，能够在一定程度上把军品生产技术应用于民用产品的生产，加速民用产品的更新换代。波音和麦道合并后，新波音公司资产总额500亿美元，净负债为10亿美元，员工总数20万人。1997年，新波音总收入达
9、480亿美元，成为世界上最大的民用和军用飞机制造企业。,14,这起合并事件，使世界航空制造业由原来波音、麦道和空中客车三家共同垄断的局面，变为波音和空客两家之间的超级竞争。特别是对于空客来说，新波音公司将对其构成极为严重的威胁。由于波音公司合并麦道公司事件对欧洲飞机制造业构成了极大威胁，在政府和企业各界引起了强烈的反响。1997年1月，欧洲委员会开始对波音合并麦道案进行调查；5月，正式发表不同意这起合并得照会；7月16日，来自欧共体15国的专家强烈要求欧委会对这项合并予以否决。美国和欧洲各主要国家的政府首脑也纷纷卷入这场合并和反合并的冲突中，引发两国贸易大战的危机。最后，为完成合并，波音公司在
10、7月22日不得不对欧共体做出让步，代价是：,15,（）波音公司同意放弃三家美国航空公司今后年内只购买波音飞机的合同；（）接受麦道军用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者（空客）的原则；（）同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。经个欧共体国家外长磋商后，月日，欧洲正式同意波音合并麦道；次日，代表麦道.8%股份的股东投票通过麦道公司被波音公司合并。年月日，新的波音公司开始正式运行。至此，世界航空制造业三足鼎立的局面不复存在，代之以两霸相争的新格局。,16,根据美国有关法律，如此大规模的合并必须经过美国反垄断当局的批准。关于合并的允许范围，法律中明确规定，如
11、果两家公司合并以后市场份额的平方和大于，司法部的反垄断局或联邦贸易委员会就有权立案调查。照此规定计算，波音所占的市场份额为，仅其一家的平房就是法律规定的两倍，麦道占的市场份额为，两家市场份额平方和为，是立案调查标准的两倍多，但最终还是获得了美国政府的批准。,17,（三）垄断行为的类型,垄断协议 滥用市场支配地位； 排除或限制竞争效果的经营者集中。 4. 行政性垄断行为,18,(四）反垄断的两大规制规则,1.本身违法规则 又称为当然违法原则，是指市场上的某些垄断协议行为，不必考虑其具体情况和后果，直接认定其严重损害竞争，构成违法而进行禁止的原则。反垄断执法机构不接受以目的、结果等所进行的合法性抗
12、辩。 “杀人就是违法，目的和结果不能改变行为本身的性质。” 主要适用于以下垄断协议： 价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割市场卡特尔、联合抵制等。,19,(四）反垄断的两大规制规则,2.合理规则 合理原则是指对市场上的某些垄断协议行为并不必然认为其违法，其违法性视其具体情况而定。 “合理性的真正标准是所强加的限制是调节或促进了竞争，还是压制甚或消除了竞争。” 合理规则运用最广泛的一个领域是企业合并，世界各国在对企业合并进行管制时大都适用合理规则。企业合并必然对竞争产生影响，但它对经济发展的益处也是有目共睹的，利益与弊端此消彼长，管制与否取决于司法机关对利益与弊端的范围、持续时间和程度的比较分析。,
13、20,(五）知识产权、垄断与反垄断,.知识产权的特征 知识产权包括专利、商标、版权三项专有权利。这些权利的共同特点是：它们都构成一种垄断。知识产权的这种垄断权来自国家法律的授权，属于合法垄断。 “这种垄断如果没有法律的豁免，发明者或创造者将没有开发无穷新思想、方法和产品的动力，而这些思想、方法和产品出现在生产上，最终受益的消费者。” 知识产权与限制竞争 这种垄断权力的行使不能超过法律规定的界限。如果权利人限制被许可人自由决定价格、限制被许可人的产量、瓜分市场、限制被许可人利用自己的技术或进行进一步的研究和开发则将不享受垄断豁免。,21,垄断协议规制制度,22,（一）垄断协议概述 1.定义 即限
14、制竞争协议，是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或者其他联合行为实施的排除、限制市场竞争的行为。核心是联合与共谋。 2.特征 （1）主体由多个独立的经营者构成。 垄断协议是多个主体实施的共体行为； 参与领导协议的主体具有独立性。 （2）主观意思的一致性 （3）排除、限制竞争的结果,23,（二）垄断协议的表现形式,1.限制竞争的协议 2.企业团体的决定 “决定”的主体是企业联合组织，如各种协会、商会、企业联合体及其他行业自律性组织，以及这些组织之间进行联合而形成的组织。 3.企业间的协同行为 企业间没有合同、协议的情况下，通过事实上协调一致的共同行为共谋，以避免竞争的各种活动。,24,（三）垄
15、断协议的类型,1.按主体间关系的不同，分为横向垄断协议与纵向垄断协议 2.按内容不同，可分为价格垄断协议与非价格垄断协议 3.按主体意思表达形式划分，可分为协议型联合行为与默示型联合行为,25,（四）横向垄断协议,“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是谋划抬高价格。” 亚当.斯密,26,（四）横向垄断协议特征,1.主体是具有竞争关系的经营者 主体范围：只要具有独立的法律人格，能够独立承担法律责任，不论采取何种形态，都可以成为横向垄断协议。 主体之间的关系：具有竞争关系，处于同一产销阶段。 2.主体间具有限制竞争的主观合意 判断合
16、意的方式：协议、决议和协同行为。 合意的内容：对商品或服务的价格、数量、交易对象、交易地区等加以约定。 合意的证明：,27,（四）横向垄断协议特征,3.客观上实施了限制竞争的联合行为 达成合意的行为 实施合意的行为 4.对市场竞争秩序造成了损害,28,（四）横向垄断协议表现形式,1.固定价格行为 2.划分市场行为 3.限制数量协议 4.限制创新与技术进步 5.联合抵制行为,29,案例：中国海外反垄断第一案中国维生素企业在美遭遇反托拉斯诉讼,2007年1月3日，美国Ranis公司向纽约东区联邦法院自 愿撤回对东北制药集团的诉讼。作为四名中国维生素生产 企业之一，东北制药集团在这场已持续了两年的官司中取 得了初步胜利。 这场远在美国审理的案件轰动着众多中国企业的神经， 这是中国迄今为止第一起反垄断案件。2005年26日，美国 企业Animal Science Products 和Ranis Company在美国纽 约东区联邦法院提起了针对中国四家维C生产商的反垄断诉 讼，称其联合操控国际市场维C价格与数量。在对
