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1、 1 论民法的商法化与商法的民法化兼谈我国民法 典编纂的基本理念和思路 赵万一 西南政法大学 教授 论民法的商法化与商法的民法化兼谈我国民法 典编纂的基本理念和思路 赵万一 西南政法大学 教授 关键词: 民商合一/民商分离/民法典编纂/民法商法化/商法民 法化 内容提要: 传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现 代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。 在 民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。 我国民法 典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制 定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础 上,以商法编的方式对民商法
2、进行统一立法。 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践典制定的理念和思 路。本文试从民商关系的角度中都是一个富有争议的问题,它不但影 响到我国对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,民商法学科 的发展前景,而且也决定了我国民法以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 2 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在 民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商 法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。 从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,民商分立的模式 之所以至今仍占“支配地位,不仅
3、由于传统,而且还有某些理论依 据”。 1 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规 则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代 的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作 为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切 本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷 繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘 之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅 残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世 纪出现的各种商业问题。” 2由此产生了对商法的需求。而在商法
4、制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人 们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们 之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习 惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统参与裁判制的商 事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的 发展在很大程度上虽不是全部是由商人自身完成的。” 2 作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马 3 法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和 信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是 16 世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的
5、一些国家封建势力 逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐 步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被 国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了 1807 年的 法 国商法典、1817 年的卢森堡商法典、8129 年的西班牙商法 典、1888 年的葡萄牙商法典、1838 年的希腊商法典、1838 年的荷兰商法典、1850 年的比利时商法典、1865 年和 1883 年的意大利商法典、1900 年的德国商法典等,并由此形成了 所谓的民商分离立法模式。 (二)民商分离的历史功绩 民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩; 同时也在一定程度
6、上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民 法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需 求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法 的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人 们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大 意义。 3具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:第一, 民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关 系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同, 4 市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人 商人。经济人必须具有理性,能通过成本收益或趋利避害原则来
7、对其 面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。 营利是商人 据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整 的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经 济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且 必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的 交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为 了满足商事主体的营利性要求。 整个商法的运行过程也表现为对各种 利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规 范和调整。 如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提 供了基础的话,那么,商法则对营
8、利性的经营活动形成的经济关系予 以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己 的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。 4 第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。 一般而言,民法 规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规 则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的 结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特 征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条 款。 不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念 的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性, 典型的如作为民法基本要
9、求的公平和诚实信用、 判断行为效力的善意 5 和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活 性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性 和不可产生歧义性。商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具 有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法发展成为“商行为 法”,但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接 调整,可以说,市场经济的基本内容、 基本规则及基本运作方式翻译成 法律语言就构成了商法规则。 有什么样的市场交易方式和市场交易内 容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然 具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单
10、地凭道德 伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有 效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。 第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面 来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。 商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科 技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉 及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本 身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不 开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国 家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限
11、于本国 的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。 另一方面,与其它法 律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法 的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩, 6 也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的 国际统一化奠定了良好的法律技术基础。 二是商法的内容大多源于中 世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各 种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借 鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。 因此,商法的每一个部 门法在具体操作上都具有易于统一性。 从目前多数国家的法制现状来 看,商法中有关票据
12、、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化 发展实际上已经是无法逆转的趋势。 第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事 人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。 商法中包含有较多的涉及刑法、 社会法等与经济活动有关的公法规范, 这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先 效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只 有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规 定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排 斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不 能通过协议或章程而改变其内
13、容。就商法本身来说,为了突出对交易 安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主 义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限 制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事 行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合 法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相 7 关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于 外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行 为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序, 保障交易安全具有非常显著的作用。 第五,民商分离扩大了交易习惯
14、和交易规则的适用范围。在商法 制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、 跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正 常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯 例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习 惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交 易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习 惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水 平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使 法律得以更加合理的施行。 (三)民商分离的历史局限性 民商分离虽然适应
15、了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上 促进了现代经济关系和经济秩序的形成。 但由于商法从一开始便带有 商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺 乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来 的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补 充,从而成为发展最快、 变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的 8 法律部门。 5随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐 步暴露出来。 首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在 于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价 值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经
16、济关系作为其调整对象;(3) 都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同 属于私法范畴等。 其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于 民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私 法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对 于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规 则。 民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性, 二是其效力范围的广阔性。 由于“民法准则只是以法律形式表现了社 会的经济生活条件”, 6因此,民法的基本原则主要表现为从事商 品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基 于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象 性和系统性。 就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则, 商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。 民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法 的基本原则
