民事证据秘密保护的程序机制分析

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1、关键词: 证据调查/秘密保护/利益衡量 内容提要: 秘密保护是人权保障的重要一环，而证据调查却与之产生了微妙的 张力。本文集中就民事证据调查收集中的秘密保护制度与程序做了详尽的阐 述，为解决信息公开和秘密保护的冲突提供了解决的路径和方法。 一、绝对保护：拒绝提出秘密 （一）拒绝提出的类型 按证明事实的方式可以将证据分为，言词证据、文书证据和实物证据。 1（276）拒绝提出证据也可据此分为二类，证人拒绝作证和当事人拒绝陈述 同属拒绝提出言词证据，拒绝提出文书，拒绝提出物品。第三人对文书或物品 的拒绝提出可“准用证人拒绝证言之规定”2，而实物证据又“多准用书证之 规定”3（334）。因此几种证据方

2、法便有了统合考虑的可能。 按持有主体，可分为举证人、非举证当事人或第三人持有证据时拒绝提 出。 下面以证据持有人为首要分类标准来解决拒绝提出秘密的类型。 1.举证人为证据持有人 当秘密所有人为举证人本人，举证人必须在开示秘密与败诉之间做出选 择。他不享有绝对的秘密保护，即拒绝提出而获胜诉。2举证人在主张事实之 前就必须谨慎选择，一旦决定主张涉密事实，就必须承担举证责任，如果拒绝 开示就有可能承担证明责任。决定不主张，也会因要件事实视为不存在而招致 败诉。但“即使容忍开示，法院亦普遍采取适当措施，使因开示所遭受之不利 益降到最小程度。”3（381）在法律规定上，具体情形还可能因证据方法而 不同。

3、广义的真实陈述义务，包括完全陈述义务和狭义真实陈述义务。完全义 务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全 之陈述。完全义务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利 或不利应为完全之陈述。4（48）实际上“考虑到当事人对自己不利的事实进 行完全陈述是人情上不可能的事”5（35），立法上一般都放弃了对完全义务 的要求。台湾民事诉讼法第 367-1 条对于当事人无正当理由拒绝陈述，没有直 接规定任何不利的法律后果，只规定“法院得审酌情形，判断应证事实之真 伪。”不过由此增加的诉讼费还是要承担的。对于文书提出义务，举证人在诉 讼中引用自己所持有的文书作为证据方法

4、，那么他对该文书就不能拒绝提出。 5（108）这是举证责任在文书提出范畴内的表现，也是诉讼中诚实信用的要 求。既然选择该文书作为主张的依据，就必须接受法庭的审查。 当秘密所有人为非举证当事人，他与作为持证人的举证人利害冲突尖 锐，所以这种情形是特权适用的例外。也就是说，不能要求举证人牺牲自己的 利益为对方保密。即便非举证当事人本来可以享有特权，也因负担事案解明义 务之不作为义务而不能阻举证人提出证据。 当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除举证人提出证 据。此时法院要考虑若公开与本件诉讼有关的事项所作的证据，涉及第三人之 隐私或业务秘密，有没有致第三人重大损害之虞（台湾“民事诉讼法”

5、第 344 条第 2 项），然后决定举证人能不能提出证据，以此平衡发现真实和对社会特 定价值的保护。 当秘密所有人为国家或公众，如果法律明确规定就相关事项不得提出证 据，就是法定排除。如果政府有裁量的空间，就属于政府援引特权排除的情 形。比如台湾民事诉讼法第 306、348、350 条规定，就职业秘密事项提出证 据，需由监督长官判断是否妨害国家利益。如果妨害，则不能同意其作证。监 督长官须向法院释明此拒绝事由，而且法院享有最终判断权。日本法直接限制 了公文书提出义务的范围，同意人为监督官厅，而且法院的司法审查受到限 制。3（378）相比而言，台湾法更倾向于对政府特权的限制。 2.非举证当事人为

6、证据持有人 当秘密所有人为举证人，举证人依然享有自己决定权，选择是否举证。 如果选择放弃保密利益而举证，非举证当事人有事案解明义务的协力义务，应 该提出证据。比如台湾民事诉讼法第 344 条特别列举了对举证人依法律规定， 得请求交付或阅览的文书，或为举证人的利益而作的文书的提出义务；如果选 择不举证，也就选择了自愿承担不举证的后果，此时他还可以阻止非举证当事 人陈述或提出证据。 当秘密所有人为非举证当事人本人，法院先要衡量课以其事案解明义务 是否具有可期待性，法院需斟酌两造当事人的利益来决定。此时举证人不持有 证据，不能自行解明案情，而非举证人拥有证据，要求其提出便具有可能性。 3（547）如

7、果非举证人的秘密不是特别重大，就可以让其提出。相反，如果 法院认为非举证人不负事案解明义务，非举证人就可以自行援引正当事由拒绝 提出。无论是出于对系争实体利益还是对秘密所涉利益的保护，要求亲口陈述 对自己不利的事实都是对非举证人人性中自私部分的莫大考验。因此德国民 事诉讼法第 446 条对非举证人的不完全陈述采用“不完全规定”，即对此不 给予过多制裁。5（36）只规定“法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理 由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”也就是说 拒绝理由的正当性会对自由心证产生影响，理由不正当，可能会认定举证人主 张的事实为真实。这当然比日本法上直接认定举证人的事

8、实主张惩罚力度要 轻。至于文书提出义务，台湾“民事诉讼法”第 344 条规定，对于当事人在诉 讼程序中曾经引用的或就与本件诉讼有关之事项所作的文书，非举证人有提出 义务。前者表明非举证人有积极否认的义务，不仅要陈述事实确定争点，还要 提出证据对该事实加以证明。既然选择该文书作为争执的依据，就要提出文书 作为证据；后者表明非举证人的协助义务已扩大至与法律关系、事点、攻击防 御方法等与诉讼有关事项的所有文书。3（546、550）如果不服从该义务的要 求，“可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实”，或认定“此 文书应证明的事实为真实”。6（253）这两种后果是不同层面的制裁。即对 拒绝提出

9、可作不利的证据评价，只承认文书的形式证明力；也可作不利的事实 认定，承认文书的实质证明力。5（112）6（428-430）（注释 1：参见台 湾民事诉讼法第 347 条。）我国证据规定第 75 条类似于前者。随着对诉讼有关 文书提出义务的一般化，立法特别顾虑对秘密的保护，所以明文规定了对这种 文书具体的拒绝事由（台湾“民事诉讼法”第 344 条第 2 项）。如果该当于此 事由，法院就可以允许他拒绝提出。勘验物提出义务和勘验忍受义务准用文书 提出义务（台湾“民事诉讼法”第 367 条）。一般情况下，对当事人不采用诉 讼罚和强制执行等直接强制，而是由诉讼上的不利益进行间接强制。这是对当 事人人格尊

10、严和自己决定权的尊重。但如果对于起诉前的证据保全程序，起诉 后可能存在的不利判决后果尚不能产生实质的威慑力。特别是对于证据仅存在 于非举证人的知识产权案件，更有强制提出以发挥该程序证据开示功能的必 要。在这些程序阶段、事件类型等因素的作用下，可规定此时拒绝提出文书物 品，可处罚款和强制处分。7（51） 当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除非举证人提出证 据，让非举证人履行保密义务，但这与非举证人的事案解明义务冲突。此时法 院要考虑公开隐私或业务秘密有没有致第三人重大损害之虞。符合拒证事由 的，非举证人拒绝提出证据具有公法上的抗辩权，除非非举证人有恶意，不能 认定为证明妨碍。3（21

11、5） 当秘密所有人为国家或公众，同 1。 3.第三人为证据持有人 当秘密所有人为举证人，举证人可选择是否解除第三人的保密义务。如 果不解除，可能败诉；如果解除，第三人不得拒绝作证。 当秘密所有人为非举证当事人，法院还需衡量非举证人是否负担事案解 明义务。此时举证人处于有关事实的发生经过之外，而非举证人对证据信息具 有权利，因此有负担事案解明义务的可能性。而秘密是否重大还需视第三人和 非举证人是否具有台湾“民事诉讼法”第 307 条第 1 项第一至四款列明的亲属 关系或职业关系而定。（注释 2：台湾民事诉讼法第 307 条：“证人有左列各 款情形之一者，得拒绝证言：一、证人为当事人之配偶、前配偶

12、、求婚本偶或 四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。二、证人所为证言， 于证人或与证人有前款关系之人，足生财产上之直接损害受者。三、证人所为 证言，足致证人或与证人有第一款关系或有监护关系之人受刑事诉追或蒙耻辱 者。四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄 漏其技术上或职业上之秘密不能为证言者。得拒绝证言者，审判长应于讯问前 或知有前项情形时告知之。”）如果负担，应解除第三人的保密义务。否则， 虽第三人可以拒绝提出证据，但非举证人阻止第三人作证的行为却可能构成证 明妨碍。2如果不负，则可以排除第三人作证。 当秘密所有人为第三人本人，他可能援引台湾民诉法第 3

13、07 条第 1 项第 二、三、五款和规定的反对自损特权或在要求提出与诉讼有关文书的情形准用 第 344 条（注释 3：台湾民事诉讼法第 344 条：“下列各款文书，当事人有提 出之义务：一、该当事人于诉讼程度中曾经引用者。二、他造依法律规定，得 请求交付或阅历者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件 诉论有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私 或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得 拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出， 并以不公开之方式行之。”）第 2 项规定的拒绝权豁免自己的协助义务。如果

14、拒绝不当，日本、台湾都规定了以罚款进行制裁，意大利则规定了法官拘捕并 告知检察官的严厉惩罚，台湾还对文书、物品规定了必要时的强制执行，德 国、法国对第三人提出文书的强制处分则要通过诉讼来实现。5（6-37、113- 114）我国民诉法第 103 条也规定了责令履行、罚款、司法建议等制裁措施，但 仅适用于单位对法院的协助义务。 当秘密所有人为当事人和第三人之外的其他人，证人可以将台湾民诉法 第 307 条第 1 项第二、三款引用作反对自损特权豁免自己的义务。秘密所有人 也可引用这两款来保护亲属关系，并引用第四款来保护职业关系，在要求提出 与诉讼有关文书的情形还可以准用第 344 条第 2 项规定

15、的拒绝权，用特权阻止 证人作证。 当秘密所有人为国家或公众，同 1。 由以上分析可以总结出立法上免除协助义务的类型化规律：证据持有人 和秘密所有人同一，适用特权豁免；二者分离，适用法定排除或特权排除；证 据收集人和秘密所有人合一，举证人自我选择是否援引特权豁免或特权排除， 此时举证人所负的协助义务/事案解明义务便具有私法性质。 但我们必须明白，拒绝提出既可基于拒绝权，也可基于其他正当理由。 拒绝权不过是正当理由具体化、类型化。证据涉及保密特权保护的利益的，并 不一定都得以拒绝提出。亦即特权虽为法律明定，亦有法院的裁量空间。而 “正当理由，实为不确定之法律概念，应以数间接事实群衡酌是否该当于正当

16、 理由。”3（374）意指正当理由更是直接属于法院裁量的范围。在充实证据 调查手段的现状下，为使秘密不受侵害，应使秘密保护与拒绝提出的正当理由 的判断产生关联。上述分析是大致基于只存在唯一证据的逻辑推演，实务上并 不总是面临非此即彼的抉择，而是有很多变通方式可以选择。比如除了涉密证 据还有其他证据方法可以证明；对法律职业特权的保护除了拒绝提出还可以通 过限制向公众披露来实现。1（280），这样便可通过对特权的灵活适用，使 绝对保护和相对保护产生关联。而且由于社会生活的丰富性，涉案人员的利害 关系十分复杂，拒绝作证的动机也因此多种多样，很可能出于诉讼之外的原 因，也可能与诉讼技巧、道德自律都有关系。另一方面，具体解决个案时，判 断拒证事由是否正当的繁乱因素又会被实定化和特定化，从而相对于理论推演 更为简单化。 饶有趣味的是，对于文书提出义务及拒绝权，当事人和第三人的范围出 现微妙的差异。当事人的义务范围比第三人多出一个在诉讼中曾