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1、 1 浅论独立董事与我国公司治理结构的冲突与协调 浅论独立董事与我国公司治理结构的冲突与协调 摘 要 独立董事制度是在英美法系国家的公司治理结构模式下产生的。 中国具有不同于英美 法系国家的独特的公司治理结构。 我们在引进独立董事的时候不能盲目的照搬， 而应该考虑到独立 董事和中国的公司治理结构之间存在的冲突以及冲突之间的协调。 一、导言 独立董事制度作为一种监控制度，在我国应否采纳，如何采纳在近几年成为了经济学，法学等 学科讨论的最为热烈的话题之一。 从现在的发展状况来看， 对这些问题的争论似乎已经告了一个段 落：从理论上看，多数学者主张应该在我国确立独立董事制度，也有不少学者对独立董事在我
2、国的 可行性提出了较为有说服力的质疑;从实践上看， 我国的有关部门已经在这方面做出了大胆的尝试。 但作者认为， 是否应该采纳独立董事制度已经不是我们讨论的焦点， 值得关注的是独立董事制度如 何在我国现行的公司治理结构下如何发挥作用， 如何与我国现行的制度协调的问题。 本文旨在就上 述问题予以粗浅的探讨。 二、独立董事和公司的治理结构的关系 独立董事(outside directors)是指排除执行董事(executive directors)关联董事 (affiliated directors)、灰色董事(gray directors or gray outsiders)后的董事会成员，也是
3、独立于公司的管理层、 不存在与公司有任何可能严重影响其做出独立判断的交易和关系的非全日制 工作的董事。执行董事是指既是公司的高级管理人员，又是公司董事会成员的董事。关联董事是指 CEO(chief executive officer)或执行董事有亲戚关系的人、前任总裁、关联企业的董事担任的董 事。灰色董事是指和雇主公司有大交易的董事。灰色董事通常是指借款给公司的银行家、公司的供 应商，政府关联企业中的政府公务员等。之所以要将独立董事和关联董事、灰色董事区分开来，就 是因为他们和公司之间的关系足以使得人们有理由对他们做出的判断的独立性提出质疑 2 (HermalinandWeisbach，198
4、8)。1 “本法所成的独立董事实质不在公司担任除董事外的其他职 务，并与其所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。2” 上述概念无疑反映了独立董事的最本质的特征： 与公司及其主要股东不存在任何利益上的关联， 具 有中立性。 独立董事的产生是和公司的治理结构紧密相关的， 它是英美国家为了克服公司治理结构一元化 的弊端的产物。狭义上讲，公司治理就是通过公司内部的制度安排，使股东与经营者之间的权力相 互制衡，从而把代理问题降到最低限度。各国公司的治理结构虽然基本上都遵循决策，执行，监督 三权分立的框架， 但在具体设置和权力分配上存在着差别。 英国和美国主要是通过严密的组
5、织制度 来治理。3 英美的公司治理结构是典型的一元制的治理结构：股东大会是公司的最高权力机构， 代表股东行使剩余索取权和剩余控制权， 股东会产生董事会， 董事会代表股东利益和意志制约经理 层，董事会既是经营者也是监督者。除非公司章程或章程细则另有规定，公司董事会可以设立一个 或多个委员会，其中监督委员会由外部非执行董事(独立董事)组成，对执行业务的董事进行监督， 这不同于德国典型的二元制的公司治理结构。 在二元制公司治理结构下， 公司的监事会和董事会呈 垂直的双层状态。公司股东会选举产生监事会(实行员工参与，部分监事由员工选举)。监事会任命 董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召
6、集股东会会议。董事会在采取某些特定 行动前，必须征得监事会同意;在涉及董事会成员的事务时，由监事会代表公司。董事会按照法律 和章程的规定，负责执行公司业务。董事会在法院诉讼和其他场合代表公司。此种结构模型的最大 特点在于监事会和董事会相对而言有上下位之别，监事会为上位机关，董事会为下位机关。 英美法系国家的公司一元制的公司治理结构造成了这样一个明显的弊端： 缺乏有效的制约机制 必然造成对于公司经营阶层的监督的不利， 很可能会造成公司的经营阶层的滥用权力， 导致代理成 本的增大。另外，美国公司治理结构中还存在一个极为突出的问题，那就是公众所依赖的所有权基 础是暂时性的，所有者多经理人员的控制是非
7、建设性的，“搭便车”和“用脚投票”现象普遍，这 3 一问题促使美国公司的目标集中于投资的短期收益和股票的现价提高， 而对公司的长远发展和社会 效益重视不足。 英美法系国家为解决这一弊端大胆的引进了独立董事制度， 以强化对公司的内部监 督。不难得出：一元制的公司治理结构促进了独立董事制度的产生，独立董事制度是为克服一元制 的弊端而产生的。 但是， 这并不意味着独立董事制度是始施行一元制的公司治理结构的国家的专利 品， 而实行二元制的公司治理模式的国家的就不可以采用独立董事制度， 实践已经证明了这一论断， 例如，虽然日本没有强制推行独立董事，实务上却表现出增加外部董事、设置外部董事为中心的委 员会
8、趋势。为了监督经营管理者，具有独立性的外部董事的存在是不可缺少的，并且近年来，为了 加强外部董事的作用，日本企业正在实行变革，并把独立董事作为可以选择采用的制度。4 2002 年，日本完成战后 50 余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广 泛争论的内容， 就是如何通过引进美国式的独立董事制度， 以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司 的治理结构。3 月 18 日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修改理由，众议院于 4 月 23 日正式通过，又经参议院审议通过后，于 5 月 29 日对外公布。按照日本商法特例法的规定， 大型公司可以设置审计委员会、 提名委员会及
9、薪酬委员会等董事会专门委员会， 各委员会的半数以 上成员， 应为外部独立董事， 他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、 执行经理、 经理及其他高级管理人员， 也非现任子公司的业务执行董事、 执行经理或其公司及其子公司的经理 及其他高级管理人员。 组成审计委员会的董事即审计委员， 还不得兼任设置委员会公司及其子公司 的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员 会公司不得设置监事。 董事会的职能主要是业务决策与监督， 而业务执行的职能转由新设的执行经 理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据外部独立董事的特点，在商 法
10、及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置颇具合理性。5 1992 年，香港联交 所的上市规则也引进了独立董事。英国、法国、德国、香港等地的上市公司中有大量的独立董事。 1999 年，在世界主要企业统计指标的一份国际比较报告中，世界经合组织专门列举了董事会中独 4 立董事的比例，其中美国 62%，英国 34%，法国 29%。1999 年末纽约交易所市值前 6 位的上市公司 中， 独立董事在董事会的比例达到了 85%。6 行文至此， 我们至少可以得出这样的结论： 虽然独立董事制度是英美法系国家为了解决在一元 制的公司治理模式下董事会的监管不力， 而又没有监事会进行监督而导致的弊端而产生的
11、， 但是它 还是具有可移植性的， 这其中所反映的加强内部监控的理念是值得借鉴的， 关键的是如何处理好独 立董事和受移植国的现行制度之间的协调问题。 三、 独立董事与我国现行的公司治理结构的冲突四、(一)我国现行的公司治理结构及其缺陷 我国现行的公司治理结构是具有中国特色的公司治理结构， 既不同于英美的一元制的治理结构 也不同于德日的二元制的公司治理结构。 我国的公司的内部组织机构有以下几个机关的相互制衡而 形成。股东大会(股东会)是公司的最高权力机关，股东大会产生董事会和监事会。董事会直接向股 东大会负责，负责公司经营决策和执行，董事会下设经理阶层，负责具体经营业务。监事会负责对 董事会和董事
12、行为以及公司财务等事项的监督。 我国的公司治理结构带有明显二元制的烙印， 但有 不同于德日的二元制的治理结构， 我国的监事会的权限不如德国的监事会的权限大， 监督不如德国 的监督有力度。我国的公司治理结构具有明显的缺陷： 1，所有者代表缺位，内部人控制现象比较突出。我国大多数公司是由国有企业改制而来，股 权结构不合理，存在着国有股“一股独大”的现象。而国有股权的有持有主体的缺位，致使大股东 对企业的有效监督机制难以建立，在这种情况下，容易产生了经营者巨大的道德风险，产生了“内 部人控制”现象，使得相当一部分损害其他中小股东权益的做法得以通过。 2，董事会与经理的关系没有理顺，董事会缺乏对经理的
13、合理的制衡。在我国董事会的成员甚 至董事长兼任总经理的现象比比皆是， 这就造成了董事会对于具体的经营者经理的有效的监督， 以 至于经理人损害公司及其利益相关人的现象大量存在。 5 3，监事会的功能与其地位不符，缺乏对于董事会及其具体执行机构的有效的制约。我国的公 司的治理机构中， 监事会和董事会是处于并列结构的机关， 可以称得上是类似于日本的平行式的二 元结构模式。二者的不同主要在于其职责的不同，监事会并不能形成董事会的合理的制约机制，这 不同于德国公司法上的监事会制度， 德国的监事会制度不仅具有监督权， 而且具有董事的人士任免 权，提请召开股东大会的权利，形成了对于董事会的有效制约机制。另外
14、，职工没有有效的途径参 与企业的经营管理， 难以形成来自职工方面对经营者的监督压力也是我国公司治理结构内部的一大 缺陷。 (二)独立董事与我国现行公司的治理机构的冲突表现 我国采取的是类似于德日的二元制的公司治理结构， 既设有董事会又设有监事会形成了表面上 的三权分立相互制衡的结构模式， 但是由于我国的监事会的功能的形骸化并不能形成理想的制衡目 的， 这就为我们借鉴英美的独立董事制度提供了合理的契机， 这也是我国的证券监管机关引进独立 董事的原因之一。 但是我国自公司实施以来形成的独特的公司治理结构的能够接受这种异质性的东 西就成为问题的关键， 而解决这一问题的核心在于独立董事制度是否和我国的
15、公司治理结构之间存 在的矛盾。作者认为：独立董事制度至少在以下方面与我国的公司治理结构存在着矛盾： 1，独立董事和管理层之间矛盾。管理层是指董事会中的执行董事，经理等其它具体负责公司 的决策和经营人员。 在我国由于我们对于企业改革的核心把握不准， 一度认为“放权让利”就等于 改革，结果经理们得到了自主权，而国家作为所有者的监督却没有跟上，造成严重的“内部人”控 制。内部人控制的结果，导致经理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡。 2，独立董事和监事会之间的矛盾是我国引进独立董事制度要着重处理的矛盾关系之一。我国 公司治理结构中原本就有监事会制度行使监督的职能， 只是它的作用由于制
16、度设计的不合理而效果 不容乐观，故我国适时地引进了独立董事制度以弥补其不足。但是也带来了一些问题，独立董事制 6 度这种新型的监控制度如何与我国公司治理结构中的监事会制度相协调就成为了我国设计独立董 事制度的核心问题。 四、 独立董事制度与我国公司内部治理结构的协调五、(一)独立董事制度与公司的管理层之 间的矛盾协调 独立董事制度是为了限制管理层的权力滥用而设， 二者必然存在较大的利益冲突， 如何设计出 一套制度以达到既能使公司有效率的运行又能保证公司以及广大中小股东及其他利益相关者得的 利益不受侵害就成为了公司法面临的重要课题。 而完成这一课题的关键是采取一些有效的机制使独 立董事能够真正的具有“独立性”的董事， 而不是沦为管理层特别是控制股东掌握的管理人员的附 庸， 以至于成为“花瓶董事”。 作者认为我们应该借鉴国外立法的先进经验并和我国的国情作合理 的嫁接，具体而言需要在以下几个方面予以完善： 1，应该以法律的形式赋予独立董事获取公司的经营信息的权利及相关
